İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/76 K.2018/1503

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, HMK m.356 hükmü gereğince duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, bir kısım inşaat işlerinin yapılması nedeniyle yazılı eser sözleşmesi ilişkisine dayalı bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan genel haciz yolu ile ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince süresinde ve usulünce istinaf edilmiştir.

Davacı şirket taşeron, davalı şirket ise yüklenicidir.

Davacı şirket vekili, müvekkili şirketin sözleşme kapsamındaki ince inşaat işlerini yaptığı halde, davalı tarafça ödenmeyen iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebinde bulunmuştur.

Davalı şirket cevap dilekçesi vermemiş, ancak aşamalardaki beyanlarında davanın reddi ile kötüniyet tazminat talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, tesbit raporundaki belirlenen hususlar esas alınarak keşif yapılmadan dosya üzerinden alınan rapor doğrultusunda davalı tarafın eksik ve ayıplı işler nedeniyle davada talep edilen alacak miktarını aşan davalı alacağı bulunduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davanın reddine dair verilen karara karşı davacı istinafı Dairemizce ek rapor alınmak üzere duruşmalı incelenmiştir.

Davacı istinaf talebinde özetle; keşif yapılmadan itiraza uğrayan tespit raporu esas alınarak verilen kararın hatalı olduğunun, belirlenen eksik ve ayıplı işlerin davacının yaptığı işler kapsamında olmadığını, ayıp ihbarının yapılmadığını, eksik ve ayıpların kullanım aşamasında meydana gelmiş olabileceğini belirterek, işin yapıldıktan çok sonra tesbit yapıldığını belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirket aleyhinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyası ile 32.072,00 TL asıl alacak, 2.076,54 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 39.148.54 TL üzerinden takip yapıldığı ancak dava açılırken harca esas dava değeri olarak sadece asıl alacak miktarı gösterilmiştir.

Taraflar arasında bir kısım inşaat işlerinin yapılması konusunda 22.03.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı ihtilafsızdır. Usulünce tutulan davalı defter, kayıt ve belgelerine göre davacının 36.918,31 TL alacaklı olduğu sabittir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın eksik ve ayıplı işlerin bulunup bulunmadığı, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, varsa bedeline ilişkin olduğu noktasındadır.

Sözleşmenin 18.maddesinde yapılan işlerle ilgili geçici kabulden itibaren 5 yıllık garanti süresi belirlendiği anlaşılmaktadır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin içtihat ve uygulamalarında, eser sözleşmesinde yapılan işlerle ilgili garanti verilmesi halinde iş sahibinin ihbar yükümlülüğü ortadan kalkmaktadır. Bu nedenle eksik ve ayıplı işlerle ilgili ihbar yapılmadığına yönelik davalı yüklenici itirazı yerinde değildir.

İstinaf aşamasında, dosyadaki tesbit raporu, tarafların beyan ve itirazları ile yargılama sırasında keşif yapılmaksızın alınan biirkişi raporu değerlendirilerek mahallinde inceleme ile alınan ve hükme yeterli, denetime elverişli bilirkişi heyet ek raporuna göre, mantolama işi nedeniyle zemin birleşimindeki su sızıntısıyla ilgili her iki tarafın kusurlu bulunduğu, fuga detayı nedeniyle davacının kusurlu bulunduğu, pencere ve demirlik montajının, montalama bittikten sonra yapılmış olmasında ve bu nedenle oluşan sıkıntılardan yüklenicinin sorumlu olduğu, çatı izolasyonu konusunda davacı firmanın bir kusurunun bulunmadığı,

mantolama izolasyonu hatalarının onarımı için 30.000,00 TL, dış cephe boyası için 20.000,00 TL, iç mekan hasarları için 15.000,00 TL, rutubet gören süpürgelik ve parkeler için 12.000,00 TL olmak üzere toplam 77.000,00 TL ayıplı işler bedelinden davacı kusur oranına (%28) göre hesaplanan 19.250,00 TL'nin, davacı şirketin 36.918,31 TL bakiye alacağından mahsup edilerek, davacı şirketin talep tarihi itibariyle davalı şirketten (36.918,31 TL - 19.250,00= ) 17.668,31 TL alacağı olduğu anlaşılmış olup, davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, mahal mahkemesi kararının kaldırılmasına, itirazın kısmen kabulü ile,

takibin 17.668,31 TL üzerinden, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %11,75 ve değişen oranlarda avan faizi uygulanmak suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, yasal şartları bulunmadığından davacının icra inkar, davalının kötüniyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 1.206,92-TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 633,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 573,82-TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 1.206,92-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yapılan 145,50 TL tebligat ve posta gideri, 1.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.545,50 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 741,84 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.328,44 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatıran tarafa iadesine,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davacı tarafından yatırılan 31,40 TL istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, 2-Davacı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 1.271,30 TL posta ve tebligat gideri, 253,80 TL keşif harcı olmak üzere toplam 1.610,80 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açıldığından karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, Dair taraf vekillerinin yüzlerine karşı miktar yönünden HMK 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 15/11/2018