İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2018/790 K.2020/775

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali talebine ilişkin olup; mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur.

Davacı vekili, taraflar arasında dalga-kıran imalatına ilişkin 14/12/2014 tarihli sözleşme imzalandığını, müvekkilince sözleşme gereğince üstlenilen edimin tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen bakiye iş bedelinin davalı tarafça ödenmediğini, bu nedenle müvekkili tarafından davalı hakkında Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi yapıldığını, davalı yanca borcun dayanağını oluşturan ürünün ayıplı olduğundan bahisle borca ve takibe itiraz edildiğini, ancak davalı tarafça süresi içinde usulünce yapılmış bir ayıp ihbarı bulunmadığını ileri sürerek haksız itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın 1 yıllık hak düşürücü süreden sonra açıldığını, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince iş bedelinin davacıya vadeli çekler ile ödendiğini, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak taraflarca palmarinadan yapılacak denize indirme operasyonu, montaj malzemesi ve montaj işinin ... isimli şahıs tarafından ücretsiz olarak yapılması hususu kararlaştırıldığı halde, davacının montaj ücretini bu şahsa ödemediğini, davacının ...'a ödemesi gereken 8.000,00 TL/3.397,60 Euro'luk ödemenin müvekkili şirket tarafından yapıldığını,

bu suretle davacının edimini tam olarak yerine getirmediğini, ayrıca davacının imal ve montajını yaptığı ve 5 yıl garanti verdiği yüzer dalgakıranların imalattan kısa bir süre sonra garanti süresi dolmadan deforme olup kullanılmaz hale geldiğini, bu malzemelerin Bodrum-Yalıkavak'ta müvekkiline ait otelde muhafaza edildiğini, sözleşme gereğince dalgakıranların çevresinin ahşap cam usturma ve kauçuk fender ile çevrili ve üstü komposit kaplaması olması gerekirken bu işlemlerin yapılmadığını, bu suretle ayıplı imalatın da söz konusu olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, 19/09/2017 tarihli mali müşavir raporu dayanak alınarak, toplanan deliller ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre yapılan yargılama sonunda, davalı tarafın yasal süre içinde usulünce yapılmış bir ayıp ihbarının bulunmadığı, davacının takip tarihi itibariyle, takip ve dava konusu fatura nedeniyle davalıdan 8.692,46 Euro alacaklı olduğu, davalı tarafın likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği gerekçesiyle, davanın kabulüne, davalı/ borçlunun Büyükçekmece ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibine girişilen 8.692,46 Euro tutarındaki borca vaki itirazlarının iptali ile takibin devamına, takip konusu asıl alacağa davacının talebi aşılmamak üzere takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesi gereğince, devlet bankalarınca Euro cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanmasına, likit alacağa vaki haksız itirazı ile takibin durmasına sebebiyet veren davalı borçlunun hüküm altına alınan alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, Yargıtay emsal içtihatları gereğince ayıp ihbarının yazılı ve sözlü olarak yapılabileceğini, dosya kapsamında dinlenen tanık anlatımları ile de sabit olduğu üzere, davacı firmanın imalatlarının ayıplı olduğu ve ayıbın giderilmesi hususunda defaten sözlü olarak ayıp ihbarında bulunulduğunu, ancak davacı firma tarafından ayıbın giderilmediğini, bunun mükabilinde müvekkili firmadan haksız olarak tahsili istenen icra dosyasına sunulan 18.03.204 tarihli ödeme emrine itiraz dilekçesi ile davacıya ayrıca yazılı olarak da ayıp ihbarında bulunulduğunu,

taraflar arasındaki 14.12.2011 tarihli sözleşmenin 4.4. maddesinde; malzeme ve montaj garantisi olarak 5 yıl kararlaştırıldığını, sözleşmede kararlaştırılan imalatların davacı firmaca tamamlanıp müvekkiline teslim edilmesinden sonra yaklaşık 1 yıl içinde deforme olup kırılmaya başladığını ve sonuçta kullanılmaz hale geldiğini, talimat dosyasından yapılan bilirkişi incelemesinde de (Bodrum 2 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/22 talimat dosyasından hazırlanan bilirkişi raporu) davacı tarafın garanti süresi dolmadan imalatlarının tamamının deforme olarak parçalandığının belirtildiğini,

bu durumun talimat dosyasından mahalde dinlenen tanık anlatımları ile de sübuta erdiğini, mahkemece davacı tarafın verdiği garanti kapsamı ve süresi yönünde bir değerlendirme yapmadığını, savunmaya yönelik delilerinin bütün olarak değerlendirilmediğini, mali müşavir bilirkişiden alınan defter incelemesi sonucundaki kaydi değerler üzerinden hüküm kurulduğunu, mahkemece, dinlettikleri tüm tanık anlatımlarının dikkate alınmadığını hatta bu tanık anlatımlarına neden itibar edilmediğinin de gerekçeli karar tartışılmadığını, sözleşmenin yapıldığı 14.12.2011 tarihinden hemen sonra sözleşmede adı geçen ...'a 8.000 TL'lik 2 ayrı ödeme yapıldığını,

bu ödemenin sebebinin davacı tarafın edimlerini eksik ve ayıplı olarak yapmış olmasından kaynaklandığını, Palmiradan yapılacak denize indirme operasyonu, montaj malzemesi ve montaj işinin ... tarafından ücretsiz olarak yapılması kararlaştırıldığı halde davacı bu ödemeyi yapmadığından ve davacının gerekli ödemeyi yapmamasından dolayı müvekkili firmanın yapılan imalatların tamamlanması için davacı nam ve hesabına ...'a ödeme yaptığını,

18.03.2014 tarihli ödeme emrine itiraz dilekçesi ile malzeme ve montaj işlerinin davacı tarafça yapılması kararlaştırıldığı halde bu iş için de müvekkili firmaca ayrıca ücret ödenmek zorunda kalındığı ihtarnını da ayrıca yapıldığını, ...'a yapılan bu ödemelerin ayrı bir muhasebe kaydı altında tutulduğunu, müvekkili firmanın ticari defterlerinde görülen bakiye borcun kaydi nitelikte olduğunu, aslında kaydi olarak görülen bu borcun ...'a ödenerek son bulduğunu, müvekkili firmanın davacı firmaya başkaca borcunun bulunmadığını, mahkeme tarafından davanın kabulü ile yargılama giderleri hakkındaki 4- a.) bendinde.

"Davacı tarafından sarf olunan ; ( 27,70 TL başvurma harcı + 412,68 TL peşin nispi harç + 206,30 keşif harcı + 4,10 TL vekalet harcından ibaret ) 650,78 TL harç ile ( 1.950,00 TL bilirkişi ücreti + 2.076,85 TL talimat/posta/ tebligat/müzekkereden ibaret ) 4.026,85 TL yargılama giderinin davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine," şeklinde karar verildiğini, ancak talimat bilirkişi incelemesi masrafları olan 1.550TL'nin müvekkili firma tarafından karşılandığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici; davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında imzalanan 14.12.2011 tarihli yüzer beton dalgakıran imalatı ve nakliyesi işine ilişkin götürü bedelli sözleşme ile, davacı yüklenici, davalı tarafından işletilen Bodrum İli, ... Beldesindeki ...’in bünyesine 6 adet beton yüzer dalgakıran inşa ve montaj yapım işini üstlenmiştir.

Sözleşmede İnşa edilecek 6 adet dalgakıranın birbirine bağlanması için gereken konektörlerin de yüklenici firma tarafından temin edileceği, dalgakıranların çevresinin ahşap cam usturmaca ve kauçuk fender ile çevrili olacağı, dalgakıranların üstünün kompozit ile kaplanacağı, imalatın davacı yüklenicinin fabrikasında yapılacağı, ... (...) adresine kamyon üstü teslim edileceği kararlaştırılmıştır.Sözleşme gereğince, işin teslim süresi 90 gün, iş bedeli 174.000 Euro + KDV (29.000 Euro x 6 x 1.18 = 205.320 Euro) olarak belirlenmiş, ödemenin 50.000,00 Euro'sunun peşin, bakiye kısmın ise vadeli çekler ile yapılacağı,

sözleşmenin avansın ödenmesi ve çeklerin verilmesi ile geçerlik kazanacağı, bundan sonda imalata başlanacağı, yalnız Palmarina'dan yapılacak denize indirme operasyonunun ,montaj malzemesi ve montajın ... tarafından ücretsiz olarak yapılacağı, sabit platformdan yüzer dalgakıran grubuna geçişi sağlayan hareketli iskelenin, ayrıca pedestallerin elektrik ve su bağlantılarının teklif fiyatına dahil olmadığı, malzeme ve montaj garantisinin maksimum 5 sene ve 38 kntos için geçerli olduğu düzenlenmiştir.

Davacı yüklenici tarafından davalı hakkında Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasından, 8.692,46 Euro alacağın tahsili talebiyle 25.02.2013 tarihinde ilamsız takip yapıldığı, davalı borçlunun 18.03.2014 tarihli itiraz dilekçesi ile; yüklenici tarafından edimin tam olarak ifa edilmediği, platformların elektrik ve su bağlantılarının yüklenici tarafından yapılması kararlaştırıldığı halde bağlantıların yapılmadığı, 5 yıl süre ile malzeme ve montaj garantisi verilmesine rağmen ürünlerin 1 yıllık süre içerisinde parçalandığı, malzeme ve montaj işinin ücretsiz olarak davacı tarafça yapılması gerekirken, bu iş için taraflarınca ayrıca ücret ödendiği belirtilerek borca ve takibe itiraz edildiği,

bu itiraz üzerine takibin durdurulduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı tarafa tebliğ edilmediği, bu suretle istinafa konu eldeki itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı, eser sözleşmesi gereğince üstlendiği edimi tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiği halde, bakiye iş bedelinin davalı tarafça ödenmediğini, ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine davalı tarafça haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep etmiş, davalı ise, eserin eksik ve ayıplı imal edildiğini, davacı tarafça yapılan yüzer dalgakıranların garanti süresi dolmadan deforme olup kullanılamaz hale geldiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Taraflar arasında, sözleşmenin varlığı ve içeriği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, davacı yüklenici tarafından imal edilerek montajı yapılan yüzer dalgakıranların, sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde yapılıp yapılmadığı, imalat ve montaj işinde ayıplı ifa bulunup bulunmadığı, ayıp söz konusu ise niteliği, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı, varolan ayıbın garanti kapsamında olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Yerel mahkemece, 13.10.2017 tarihli duruşmada dinlenen davalı tanığı ... ile talimat yolu ile yaptırılan 13.06.2016 tarihli keşifte dinlenen davalı tanıkları ... ve ... beyanlarında, ürünün ayıplı imal edildiğini ve ayıbın davacı yükleniciye sözlü olarak ve mail yoluyla iletildiğini ifade etmişlerdir.

Talimat yolu ile yapılan 13.06.2016 tarihli keşif akabinde inşaat mühendisi ..., mimar ... ve hukukçu ... tarafından hazırlanan 20.08.2016 tarihli heyet raporunda; davacı yüklenici tarafından imal edilerek montajı yapılan dalgakıranların yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

Somut olayda, hükme esas alınan SMMM Bilirkişi ... tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda yukarıda açıklanan bu hesap yöntemi uygulanmaksızın hesaplama yapıldığı gibi, mahkemece yapılan işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise niteliği belirlenmeksizin ve sözleşmede düzenlenen 5 yıllık garanti süresi de değerlendirilmeksizin ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

Eser sözleşmelerinde garanti hükmünün bulunması halinde, iş sahibi kanunda öngörülen ayıp ihbarına ilişkin sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir.Davacı tarafın icra takibi yapması üzerine davalı tarafça sunulan itiraz dilekçesinde sözleşme gereği 5 yıllık garanti süresi bulunduğu, ancak ürünlerin bir yıllık süre içinde parçalandığı bildirilmiş olup, sözleşme ve itiraz tarihi gözetildiğinde, bu bildirim aynı zamanda 5 yıllık garanti süresi içinde yapılmış bir ayıp ihbarı niteliğindedir.

Mahkemece bu husus dikkate alınmaksızın, ayıp ihbarının yasal süre içinde yapılmadığı gerekçesiyle, imalatlar üzerinde bilirkişi incelemesi de yaptırılmaksızın davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilince 28.10.2016 tarihli duruşmada, ayıplı imal edilen dalgakıranların Milas ilçesi, ...

Mevkii, ...'na çekildiği beyan edilmiş ve ayıpların tespiti yönünden bulunduğu yerde ürün üzerinde talimat yolu ile inceleme yapılması talep edilmiş, yine davalı vekilince bir sonraki 10.02.2017 tarihli duruşmada da bu talep tekrarlandığı halde, mahkemece davalı vekilinin bu talebi hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiştir. Tarafların kabulünde olan sözleşmede iş bedeli, götürü bedel olarak belirlenmiştir.

Götürü bedelli eser sözleşmelerinde, yüklenicinin talep edebileceği alacak veya iş sahibinin fazla ödemesi bulunup bulunmadığının belirlenebilmesi için öncelikle işin tamamı 100 birim kabul edilerek, yüklenici tarafından tamamlanan kısmın işin tamamına olan fiziki oranı bulunup, yüzde olarak (%) hesaplanan bu oran toplam götürü iş bedeline oranlanmak suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedelinin parasal miktarı hesaplanarak, iş sahibinin yaptığı kanıtlanan ödemelerin de mahsubundan sonra yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağı kalıp kalmadığı,

aynı zamanda iş sahibinin fazla ödemesi bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.Bu durumda, davalı tarafça ayıp ihbarının süresinde yapıldığı kabul edilerek, mahkemece, ayıplı imal edildiği ileri sürülen imalatların bulunduğu yerde imalatlar üzerinde talimat yolu ile keşif yapılması sağlanıp, oluşturulacak bilirkişi heyetinden imalatların sözleşmede belirlenen şartlar dahilinde yapılıp yapılmadığı, imalat ve montaj işinde eksik veya ayıplı ifanın bulunup bulunmadığı, varsa ayıbın niteliği (gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu) ve kalem kalem neler olduğu saptanarak,

yukarıda belirtilen şekilde sözleşmede yapılması kararlaştırılan imalatların toplamı 100 birim kabul edilerek, eksik ve ayıplar düşüldükten sonra davacının kaç birim imalat yaptığı belirlenip, bulunan bu oranın götürü bedele oranlanması suretiyle (orantı yöntemine göre) davacının hakettiği iş bedelinin hesaplattırılması, davalı tarafça davacıya yapılan ödemeler de düşüldükten sonra varsa davacının bakiye alacağının bulunması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, mali müşavir bilirkişi raporundaki hatalı yöntemle yapılan hesaba dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.