İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2021/413 K.2021/558

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalının müvekkili şirkete yaptırdığı çelik kapıların ayıplı ve kalitesiz olması nedeniyle davalıya iadesinin yapıldığını; ancak davalıya verilen, ...

Bankası Kırklareli 31.05.2020 tarih, ... nolu 7.500.00 TL ve 31.06.2020 tarih 0047276 nolu 7.500,00 TL iki adet çekin müvekkili şirkete iade edilmediğini, müvekkili şirketin Covid-19 nedeniyle, ticari itibarı bozulmaması için, 31.05.2020 tarihli 7.500,00 TL'lik çeki ödediğini, davalının elinde bulunan 31.06.2020 tarih ve 7.500,00 TL'lik çekin tahsil edilmemesi için ihtiyati tedbir konulmasına, yargılama sonucunda çekin iptaline karar verilmesini, ödenilen 31.05.2020 tarih 7.500,00 TL'lik çek bedelinin yasal faiziyle iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, kapıların sözleşmeye uygun olarak yapıldığını, davacı tarafından teslim alınan kapıların kendisine iade edilmediğini, davacı şirket tacir olduğundan kabul anlamına gelmemek üzere kapıların ayıplı olması söz konusu olsa bile davacı şirketin süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediğinden malı satın aldığı şekli ile kabul etmiş olduğunu belirterek, davanın reddi ile ihtiyati tedbir talebinin koşullarının oluşmaması nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın verilen çeklerin bedelsiz kalması nedenine dayalı sebepsiz zenginleşme davası olduğu, sebepsiz zenginleşemeye dayanan alacak davasında, dava konusunun bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olduğu ve davacı vekilinin dava açmadan önce arabulucuya başvurduğuna ilişkin herhangi bir belge sunmadığı anlaşıldığından davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesi ile; mahkemenin davayı önce istirdat ve sebepsiz zengileşme davası olarak nitelendirmesi üzerine, her iki dava için de arabuluculuk işlemleri için başvuru yapılarak arabulucu tutanaklarının yerel mahkemeye ibraz edilmesine rağmen, dava şartı arabulucu tutanağı olmadığı için davanın reddine dair karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu; açılan çeklerin iptali davasında dava şartı olarak arabuluculuk şartı bulunmadığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek, kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK'nın"Dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesinde "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır" hükmü düzenlenmiştir.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/a maddesinin 1.fıkrasında "İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır." aynı maddenin 2. fıkrasında ise "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilerek zorunlu arabuluculuğa tabi davalarda bu şartın gerçekleşmemesi halinde davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır.

TTK'nın 5/A maddesi metni göz önüne alındığında, zorunlu arabuluculuğun "ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" yönünden dava şartı olarak öngörüldüğü düşünülebilir ise de, anılan maddede "talep sonucu" olan alacak ve tazminat istemlerine değil "dava konusuna" vurgu yapılarak, "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan davalar" için dava şartı olan arabuluculuğun öngörüldüğünü belirtmek gerekmektedir.

Alacak ve tazminat davaları yanında, menfi tespit davalarının da konusu bir miktar paranın ödemesine ilişkindir. Bu husus, alacak ve tazminat davalarında bir miktar paranın ödenmesi olarak tezahür ettiği gibi, menfi tespit davalarında ise bir miktar paranın ödenmemesi olarak ortaya çıktığından konu itibariyle menfi tespit davasının da dava şartı olan zorunlu arabuluculuk kapsamında kaldığının kabulü gerekir.

Aksinin kabulü halinde kanun koyucunun amacına aykırı yorum yapılmış olacağından, bu yorum tarzı hukuka uygun düşmeyecektir. Kaldı ki, İİK'nın 72/1. maddesinde "Borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığını tespit için menfi tespit davası açabilir", 72/6.

Maddesinde "Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir." 72/7.maddesinde "Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir." hükmü düzenlenmiş olup, bu hükümler göz önüne alındığında da, menfi tespit davasında alacaklının icra takibi ile elde etmek istediği para alacağı bakımından borçlu olunmadığının tespiti;

paranın ödenmek zorunda kalınması halinde ise istirdat davasına dönüşerek bu bir miktar paranın geri alınması söz konusu olmaktadır. TTK'nın 5/A maddesinde belirtilen bu bir miktar para alacağının taraflardan hangisine ait olduğu önem taşımamaktadır. Bu nedenle, "bir miktar paranın tahsili" istemli alacak veya tazminat davası ile "bir miktar para borcu bulunmadığının tespiti" istemli menfi tespit davasının "aynı bir miktar paraya ilişkin" olduğu gözden kaçırılmamalıdır.

Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, konusu bir miktar para borcu olan alacak ve tazminat davaları gibi, menfi tespit davasında da zorunlu arabuluculuğa başvurmanın dava şartı olarak düzenlendiği sonucuna varılmaktadır.TTK'nın 5/A maddesinde zorunlu arabuluculuğun "Bu Kanun'un 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda" uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

TTK'nın 4. Maddesine göre "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; maddenin a, b, c, d, e, f bentlerinde sayılan hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Davanın zorunlu arabuluculuğa tabi olması için aynı zamanda ticari dava olması da gerekmektedir.

Taraflardan birinin tacir olmadığı ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesiyle ilgili bulunmadığı, TTK'nın 4. maddesinde sayılmayan davalarda dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğa başvurulması gerekmeyecektir. (Bkz.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 04/12/2019 tarih ve 2019/2103 esas, 2019/1517 karar sayılı kararı) Somut olayda, davacı tarafça, iş bedeli olarak verilen ve ödenen çek için istirdat, henüz ödenmeyen çek için ise menfi tespit talebine ilişkin sebepsiz zenginleşmeye dayalı açılan davada davacı tarafça dava tarihinden sonra 30/10/2020 tarihinde arabulucuya başvurulduğu ve 06/11/2020 tarihinde arabuluculuk tutanağının düzenlendiği gerekçesiyle mahkemece davanın arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmiş ise de; davalının gerçek kişi olduğu,

mahkemece davalının tacir olup olmadığının araştırılmadığı ve dosyada davalının tacir olduğuna ilişkin belgeler bulunmadığından, öncelikle bu hususun araştırılarak davalının tacir olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin, istinaf talebinin usul yönünden kabulü ile,

usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a-6. bendi gereğince kaldırılarak Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.