İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2024/405 K.2024/1118

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davacı vekilinin davasının reddine birleşen davanın kabulüne dair verilen karara karşı Asıl Davacı / Birleşen Davalı yanca istinaf talebinde bulunulmuştur.

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında akdedilen 06/01/2011 tarihli Taşeronluk Sözleşmesinin konusunun Avrupa yakası atıksu kolektörleri ve şebeke inşaatı işi olduğunu, ancak sözleşmenin 3-B m. uyarınca işin tamamının bu sözleşmenin konusunu oluşturmadığını, müvekkilinin kendisinden istenen işleri ifa ederken içine girdiği ekonomik sıkıntı nedeniyle iflasın ertelenmesi istemiyle dava açtığını ve atanan kayyım heyetince yapılan inceleme sonucu dava konusu işin tasfiye edilmesi gerektiği sonucuna varıldığını,

bunun üzerine davalı ile görüşüldüğünü ve Temmuz 2011 itibariyle %65 oranında tamamlanan işin tasfiye edilmesi hususunda şifahi olarak mutabakata varıldığını, tasfiye protokolü ve ibranamenin davalı tarafça imzalandığını, ancak davalı tarafça bir kısım çekler nedeniyle açılan menfi tespit davasında sunulan dava dilekçesinde tasfiye protokolü ve ibraname içeriğinin ikrar edildiğini, aynı şekilde müvekkiline gönderilen 27/08/2012 tarihli ihtarnamede de mutabakatla işin tasfiye edildiğinin kabul ve beyan edildiğini, ancak ihtarnamede sözü edilen şantiyetin terk edildiği iddiasının doğru olmadığını,

müvekkilinin mutabakat çerçevesinde çalışmalarına devam etmesine karşın davalının 17/08/2011 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi tek taraflı ve gerekçesiz olarak feshettiğini, ancak açıklandığı üzere davalının talebi ile çalışmaya devam edildiğini, davalı tarafından 30/12/2011 tarihli ihtarname ile bir kısım işlerin eksik ve hatalı yapıldığının ileri sürüldüğünü, müvekkilinin de kesin hesabın çıkarılarak sözleşme kapsamında yapılmış olup hak edişe yansıtılmayan ve sözleşme dışı yapılan işlerin bedelini talep ettiğini, ancak taleplerinin kabul edilmediğini,

davalının bununla 3.kişilere yaptırdığı imalatlardan kaynaklanan alacağını talep ettiğini, ancak davalının müvekkiline yazılı olarak bildirilmeyen işlerin yapılmadığını ve bu nedenle işi başkasına yaptırdığını iddia etmesinin hukuka ve sözleşmeye aykırı olduğunu, müvekkilinin gerek sözleşme kapsamında yaptığı imalatlar, gerek ara hak edişlerden yapılan ve sonrasında ihale makamından davalının tahsil ettiği kesinti tutarları ve gerekse sözleşme dışı olarak yapılan imalatlardan kaynaklı olarak davalıdan alacaklı olduğunu, ancak davalının ısrarla kesin hesabı çıkartmaması nedeniyle alacaklı olunan tutarın bilinmediğini ileri sürerek,

muarazanın giderilmesi ile sözleşme uyarınca yapılan işe dair taraflar arasındaki kesin hesabın çıkartılmasına, kesin hesap sonucunda müvekkilinin alacaklı olduğu tutarın HMK 107.m. uyarınca tespitine ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL’nin 24/03/2012 tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, sözleşme uyarınca toplam işin yüklenici birim fiyatlarından %28 tenzilatlı taşeron birim fiyatları ile tahmini olarak bedelinin 14.000.000,00 TL, işin bitiş süresinin 31/12/2012 olduğunu, ancak davacı 2011 yılında yapmış olduğu işlerin yaklaşık 6.000.000,00 TL’lik kısmını tamamlayabilmiş olup kalan kısmın ise 2011 ve 2012 yıllarında bizzat müvekkilince ve 3.şahıs şirketler eli ile taşeron namı hesabına yaptırılmaya çalışıldığını, davacının sözleşmeye, iyiniyet ve dürüstlük kurallarına aykırı hareket ettiğini,

taahhütlerini yerine getirmeyerek iş sahasını çalışamaz duruma getirdiğini ve sözleşmenin feshedilmesine neden olduğunu, bu nedenle müvekkilinin zarara uğradığını, ekonomik çıkmaza girdiğini, işi tamamlama taahhüdü ile finansal destek aldığını ve müvekkiline fazladan ödeme yaptırdığını, kendi tedarikçileri ile işbirliği yaparak müvekkilini zarara uğrattığını, sözleşme konusu işi yarım bıraktığını, sözleşmeye aykırı olarak temlik sözleşmesi yaptığını, sözleşme uyarınca vermesi gereken teminat mektubunu vermeyerek müvekkilini risk altına soktuğunu,

işi tamamlamadan iş sahasından çekilmesi nedeniyle işin daha yüksek maliyetle 3.firmalara yaptırıldığını, müvekkilinin itibar kaybına uğradığını, davacının işin tamamının sözleşme konusunu oluşturmadığı iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının iflas erteleme davası açtıktan sonra da işe devam edeceğini bildirdiğini ve müvekkilinden süre istediğini, davacı yanca mutabakata varıldığı yönünde ifade edilen hususun ise, davacı şirket yetkilisinin verdiği sözlere ve güvenceye dayanılarak sözleşmenin ayakta tutulabilmesi için müvekkilinin davacıya finansman sağlaması ve davacının bu durumu kötüye kullanmasından ibaret olduğunu,

davacının işin %65’inin bitirildiğini ileri sürdüğünü, ancak bu oran içine ...

İnşaat A.Ş. ile yaptığı sözleşme konusu işleri de kattığını, davacının yarım bıraktığı ve üçüncü firmalara tamamlatılan işlerin bedelinin talep edilebileceğini, davacı çalışanlarının eksik ve kusurlu işleri düzelttiklerini ve çıkışlarının sözleşmenin feshini müteakip Ağustos ve Eylül ayı sonuna kadar peyderpey yapıldığını, sözleşmenin feshinin birden çok nedeninin olduğunu, davacının işi yarım bırakmasının yanında, sözleşmeye aykırı olarak faktöring şirketi ile temlik sözleşmesi imzaladığını,

idare ile kesin hak ediş hesabı tamamlanmadan davacı ile kesin hak ediş hesabı yapılmasının ve teminatların serbest bırakılmasının söz konusu olmadığını, kesin ara hak ediş hesaplarının ise davacının kusuru nedeniyle yapılamadığını, müvekkilince bu çalışmaya tek taraflı başlandığını ve hesap raporunun mahkemeye sunulacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davalının 06/01/2011 tarihli taşeronluk sözleşmesi uyarınca yükümlülüğünü tam olarak yerine getirmediğini ve işi tamamlamadan iş sahasını terk ettiğini, yarım bırakılan işin müvekkilince tarafından başka şirketlere yaptırıldığını ve faturanın davalıya gönderildiğini, fatura bedelinin ödenmemesi üzerine başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, sözleşme uyarınca işin tamamının sözleşme konusunu oluşturmadığını, davalının yaptırılmasını istediği işleri yazılı olarak müvekkiline bildirmesi gerektiğini, müvekkiline yazılı olarak bildirilmeyen işlerin yapılmadığının ve 3.şahsa yaptırıldığının iddia edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin sözleşmeye uygun ifa ile ve taraflar arasındaki mutabakatla/ikale sözleşmesi ile sona erdirilmediği, davalı tarafından davacıya keşide edilen 27/08/2011 tarihli fesih ihbarı ile; taşeron sözleşmesi sonrasında işlerin taahhüt edilen süre içerisinde bitiremeyeceği, nakit sıkıntısı çekildiği,

aleyhe açılan dava ve icra takipleri ile imalatın aksatıldığı ve davacı hakkında iflas erteleme kararı verilmesi ve dahi mevcut duruma göre sözleşme şartlarını yerine getirmenin davacı yönünden imkansız olduğu ve taahhüt edilen işlerin bitirilemeyeceği gerekçesine ve sözleşmenin ihlal edildiği gereğine göre sözleşmenin feshedildiği, yine sözleşmede açıkça alacağın temliki yasaklanmış olmasına rağmen alacağın temlik edilmiş olması sebebiyle de sözleşmenin 33.maddesi uyarınca sözleşmenin davalı yüklenici tarafından yani sözleşmenin bitim tarihi 31/12/2011 tarihi beklenmeden feshedildiği ve davalı yüklenicinin fesihte haklı olduğu,

davacının temerrüde düşmüş olması ve davacının fesih öncesi düştüğü haller itibariyle ayrıca mehil tayin etmeye gerek bulunmadığı, bu kabulün bilimsel ve yargısal içtihatlarla uyumlu olduğu, davalı yüklenicinin işin masrafı müteahhide ait olmak üzere işi başkasına tamamlattırabileceği, ancak zaten bu hususun taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 9 G maddesinde açıkça düzenlendiği, teknik inceleme sonucu düzenlenen raporlara göre sözleşme kapsamında yapılıp da hak edişe yansıtılmamış imalatların bulunmadığı, sözleşme dışı yapılmış işe rastlanmadığı,

yapılan kesin hesaba göre davacının davalıdan dayanak sözleşme kapsamında hak ediş alacağı bulunmadığı, birleşen dava yönünden ise davacının sözleşmenin 9 G maddesi uyarınca dava dışı Sarp İnşaata yaptırılan işler nedeni ile 13/09/2012 tarih 41869 sayılı 1.664.018,07-TL tutarlı fatura bedelini davalıdan talep edebileceği gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacı-birleşen dava davalısı vekilince karar istinaf edilmiştir.

Davalı-birleşen dava davacısı vekili istinaf dilekçesinde, birleşen davanın kabulüne karar verildiği halde müvekkili lehine vekalet ücreti takdir edilmediğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dairemizin 2021/423 Esas, 2021/867 Karar sayılı ilamı ile, imzasız olmakla birlikte taraflarca içeriği kabul edilen 31/07/2011 tarihli “Tasfiye Protokolü ve İbraname Sözleşmesidir” başlıklı belgenin somut olayda dikkate alınması gereken bir belge olduğu gözetilerek,

söz konusu Protokolün içeriğinin taraflarca uygulanıp uygulanmadığının araştırılması ve buna göre tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, sadece bir kısım bilirkişi raporlarındaki hukuki görüşler dikkate alınarak yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gerekçesiyle yerel mahkeme kararı kaldırılmıştır.

Mahkemece Dairemizin kaldırma kararından sonra yapılan yargılamada, davacı (alt taşeron) ile davalı şirket (taşeron) arasında, ... - ...

Atık Su Kollektörleri ve Şebeke İnşaatı İş Ortaklığı'nın yüklenicisi olduğu, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Atık Su İnşaat Dairesi Başkanlığı, Avrupa Yakası 4. Kısım Mütefevekrik Atık Su Şebeke İnşaatı ile ilgili 06/01/2011 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin davacı tarafından 17/08/2011 tarihli ihtarname ile tek taraflı olarak feshedildiği,

davacı yanın asıl davada sözleşme kapsamında yaptığı imalatlardan gerek ara hakedişlerden yapılan ve sonrasında ihale makamından davalı tarafın tahsil ettiği kesinti tutarları ile gerekse de sözleşme dışı yapılan imalatlardan kaynaklı olarak alacak talebinde bulunduğu,

davalının ise birleşen davada davacı sıfatı ile taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9.maddesi G bendi uyarınca 3.kişi şirketlere tamamlattırılan işler dolayısıyla yapılan ödemeler sebebiyle 13/09/2012 tarihli 1.664.018,07-TL tutarlı fatura bedelinin tahsilini talep ettiği, Davacı tarafça delil olarak dayanılan 31/07/2011 tarihli “Tasfiye Protokolü ve İbraname Sözleşmesidir” başlıklı belgeye dayanılmış olup, imzasız olmakla birlikte taraflarca içeriği kabul edilen 31/07/2011 tarihli “Tasfiye Protokolü ve İbraname Sözleşmesidir” başlıklı belgenin somut olayda dikkate alınması gereken bir belge olduğu gözetilerek,

söz konusu protokolün içeriğinin taraflarca uygun başlıklı belgenin somut olayda dikkate alınması gereken bir belge olduğu gözetilerek, söz konusu protokolün içeriğinin taraflarca uygulanıp uygulanmadığının tespiti bakımından taraflara açıklamada bulunmaları için süre verilmiş, bu açıklamalar ışığında alınan bilirkişi raporlarında da tespit edildiği gibi dava dilekçesinde yer alan ibarenin tek başına ikale anlaşması akdedildiğini kabule yeterli olmadığı, taraflar arasındaki alt yüklenicilik sözleşmesinin ikale anlaşmasıyla sona erdirilmediği,

davalı asıl yüklenici şirket tarafından imzasız ibra sözleşmesini onaylar şekilde hareket edilmediği, buna göre asıl davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, Birleşen davaya dayanak İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında alacaklı ... Ltd. Şti. tarafından borçlu ... Ltd.

Şti. aleyhine 13/09/2012 tarihli 1 adet faturaya dayalı olarak 1.664.018,07-TL asıl alacak, 13.129,79-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 1.677.147,86-TL alacağın tahsili için 15/10/2012 tarihinde ilamsız genel haciz yolu ile takibe girişildiği, borçlunun süresinde tüm borca ve icra müdürlüğü yetkisine itirazı üzerine takibin durduğu, ancak itirazın iptali davası asıl alacak miktarı üzerinden açıldığı, 27/02/2020 tarih ve 2012/290 Esas, 2020/133 Karar sayılı gerekçeli kararında hükme esas alınan 04/12/2019 tarihli bilirkişiler heyeti raporu ile İstinaf Dairesinin kaldırma kararı sonrası yapılan bilirkişi incelemesi kapsamına göre.

Davalı tarafından davacıya keşide edilen 27/08/2011 tarihli fesih ihbarı ile; taşeron sözleşmesi sonrasında işlerin taahhüt edilen süre içerisinde bitiremeyeceği, nakit sıkıntısı çekildiği, aleyhe açılan dava ve icra takipleri ile imalatın aksatıldığı ve davacı hakkında iflas erteleme kararı verilmesi (Çorlu 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/261 Esas sayılı dosyası) ve dahi mevcut duruma göre sözleşme şartlarını yerine getirmenin davacı yönünden imkansız olduğu ve taahhüt edilen işlerin bitirilemeyeceği gerekçesine ve sözleşmenin ihlal edildiği gereğine göre, sözleşmenin feshedildiği,

yine sözleşmede açıkça alacağın temliki yasaklanmış olmasına rağmen alacağın temlik edilmiş olması sebebiyle de sözleşmenin 33.maddesi uyarınca sözleşmenin davalı yüklenici tarafından yani sözleşmenin bitim tarihi 31/12/2011 tarihi beklenmeden feshedildiği ve davalı yüklenicinin fesihte haklı olduğu, BK 358/I maddesinin uygulama alanı bulduğu, her ne kadar iş sahibinin, müteahhide işin gecikmeden ifası için ihtarda bulunması ve mehil vermesi gerekmekte ise de, BK 107'de belirlenen durumlarda ihtar ve mehile gerek bulunmadığı, somut olayda davacının temerrüde düşmüş olması,

davacının fesih öncesi düştüğü haller itibariyle ayrıca mehil tayin etmeye gerek bulunmadığı, bu kabulün bilimsel ve yargısal içtihatlarla uyumlu olduğu, davalı yüklenicinin BK 358/II madde uyarınca işin masrafı müteahhide ait olmak üzere işi başkasına tamamlattırabileceği, ancak zaten bu hususun taraflar arasında bağıtlanan sözleşmenin 9 G maddesinde açıkça düzenlendiği,

Taşeron Sözleşmesi'nin 10B maddesinde net biçimde yazılı olduğu üzere, oradaki anlatıma nazaran, Taşeron Sözleşmesi'nde, edim / ilişki bütünü anlamında tüm verilerin Taşpolat tarafından incelendiğinin açık oluşu ve ayrıca, ... - ... arasında 2011 yılı başında akdedilen Taşeron Sözleşmesi'nin akdedilmesinden evvel, iş bütününün 2010 yılı içinde yapılması benimsenen kısmı bakımından ...'ın dava dışı ... ile yaptığı ...'ye dayalı işteki bilgisi ile, basiretli tacir olarak davranması cihetindeki 6762 sayılı TTK 20/II'deki ilkenin de Taşeron Sözleşmesi'nin 10C maddesinde tekrarlanmış olması karşısında;

...'ın üstlendiği işin boyutları ve anlamı hakkında tam bilgisi olmadığı, çekişmeye konu olan işin ...'a zarar verici olduğunu iflas ertelemesi istemine bağlı olarak düzenlenen kayyım raporu ile öğrendiği savunmasının benimsenme koşulu bulunmadığı, Teknik inceleme sonucu düzenlenen raporlara göre sözleşme kapsamında yapılıp da hakedişe yansıtılmamış imalatların bulunmadığı, sözleşme dışı yapılmış işe rastlanmadığı, yapılan kesin hesaba göre davacı ...'ın davalıdan dayanak sözleşme kapsamında hakediş alacağı bulunmadığı, birleşen dava yönünden ise davacının sözleşmenin 9 G maddesi uyarınca dava dışı ...

İnşaata yaptırılan işler nedeni ile 13/09/2012 tarih 41869 sayılı 1.664.018,07-TL tutarlı fatura bedelini davalıdan talep edebileceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kabulüne, davalının İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas saylı takip dosyasına yaptığı itirazının talep gibi 1.664.018,07-TL asıl alacak üzerinden iptaline, takibin asıl alacağa yıllık %9 yasal faiz yürütülmek suretiyle devamına, hüküm altına alınan ve likit olan asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Asıl Davacı /Birleşen Davalı vekili istinafında, yerel mahkemece, 2012/290 Esas, 2020/133 Karar sayılı ilamı ile asıl davanın reddine ve birleşen davanın kabulüne karar verildiğini, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 15. Hukuk Dairesinin 2021/423 Esas, 2021/867 Karar sayılı ilamı ile yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olmadığı dair kaldırma kararından sonra yerel mahkemece, teknik inceleme sonucu düzenlenen raporlara göre sözleşme kapsamında yapılıp da hak edişe yansıtılmamış imalatların bulunmadığını, sözleşme dışı yapılmış işe rastlanmadığını,

yapılan kesin hesaba göre Davacı ...'ın davalıdan dayanak sözleşme kapsamında hak ediş alacağı bulunmadığını, birleşen dava yönünden ise davacının sözleşmenin 9 G maddesi uyarınca dava dışı ...

İnşaata yaptırılan işler nedeniyle 13.09.2012 tarih 41869 sayılı 1.664.018,07 TL tutarlı fatura bedelini davalıdan talep edebileceğini kabul ettiğini, bu suretle asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verdiğini, BAM kaldırma kararında belirtildiği üzere, taraflarca içeriği kabul edilen 31.07.2011 tarihli tasfiye protokolü ve ibraname sözleşmesinin dikkate alınması gerektiği ve uygulanıp uygulanmadığının araştırılması gerektiğine dair hüküm kurulduğunu, protokolün uygulanıp uygulanmadığının tespiti bakımından taraf vekillerine açıklama yapmak üzere süre verildiğini,

yapılan açıklamalar ışığında alınan bilirkişi raporunda tespit edildiği gibi dava dilekçesinde yer alan ibarenin tek başına ikale anlaşması akdedildiğinin kabule yeterli olmadığı, taraflar arasındaki alt yüklenicilik anlaşmasının ikale anlaşması ile sona erdirildiği, davalı asıl yüklenici tarafından imzasız ibra sözleşmesini onaylar şekilde hareket edilmediği,

buna göre asıl davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılarak BAM kararına aykırı olarak asıl davanın reddine karar verildiğini, asıl davada davalı taraf 30.12.2011 tarihinde müvekkiline gönderdiği ihtarnamedeki 23 madde olarak açıkladıkları hususların acilen şirketiniz tarafından yapılması gerekmektedir beyanları ile, iş 17.08.2011 tarihinde fesih edildi şeklindeki yerel mahkemenin tespitinin tam hilafına beyan ve kabulde bulunduğunu, davalı taraf Kadıköy ...

Noterliğinin 30.12.2011 tarihinde müvekkiline gönderdiği ihtarda, 23 madde halinde açıkladıkları hususların acilen şirketimizce yapılması gerektiğini, alacak verecek hesabımızın idarece yapılacak olan kesin hakedişle sonlandırılacak olduğunu, sonucuna göre hareket edileceğini bildirerek,

müvekkilimin sözde fesih ihtarnamesinden 4 ay sonra da sahada çalışmakta olduğunu ikrar ettiğini, dava dosyasında işin 31.07.2011 tarihli ibraname sözleşmesine göre tasfiye edildiğini gösteren 91 sayfa belge olduğu ve uygulandığı ortadayken, 17.08.2011 tarihli fesih ihtarnamesinin uygulandığına dair belge olmadığını, bilirkişilerin iş feshedildi iddiasında bulunmasının hukuki değeri olmadığını, 31.07.2011 tarihli davlının kabul ettiği ibrayı yok sayan bilirkişi raporunun karara esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, bilirkişilerin BAM kararı doğrultusunda mahkemeni verdiği görevlerini yerine getirmediğini,

06.09.2022 tarihli bilirkişi raporunun ve 23.6.2023 tarihli ek raporların BAM kararının belirttiği hususlardan uzak rapor verdiğini, BAM kararı ile bilirkişilerin görevinin 31.07.2011 tarihli ibra protokolünün uygulanıp uygulanmadığını tespiti ile sınırlı olduğunu, yerel mahkemenin BAM kararının tam tersine hüküm verdiğini, bilirkişi raporlarının ciddiyetten uzak olduğunu belirterek, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar vererek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Taraflar arasında ... - ... Atık Su Kollektörleri ve Şebeke İnşaatı İş Ortaklığı'nın yüklenicisi olduğu, İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Atık Su İnşaat Dairesi Başkanlığı, Avrupa Yakası 4. Kısım Mütefevekrik Atık Su Şebeke İnşaatı ile ilgili 06/01/2011 tarihli Taşeronluk Sözleşmesi imzalanmış olup, davacı-birleşen dava davalısı taşeron, davalı-birleşen dava davacısı ise yüklenicidir.

Asıl davada asıl davacı taşeron sözleşme sebebiyle hakedişlerle alamadığı bedeli ve sözleşme dışı yapılan iş bedelini, Birleşen davada asıl yüklenici 3. Kişiye yaptırdığı iş bedelini itiraz iptali davasıyla talep etmektedir.

Yerel mahkeme, Teknik inceleme sonucu düzenlenen raporlara göre sözleşme kapsamında yapılıp da hakedişe yansıtılmamış imalatların bulunmadığı, sözleşme dışı yapılmış işe rastlanmadığı, yapılan kesin hesaba göre davacı ...'ın davalıdan dayanak sözleşme kapsamında hakediş alacağı bulunmadığı, birleşen dava yönünden ise davacının sözleşmenin 9 G maddesi uyarınca dava dışı ...

İnşaata yaptırılan işler nedeni ile 13/09/2012 tarih 41869 sayılı 1.664.018,07-TL tutarlı fatura bedelini davalıdan talep edebileceği gerekçesiyle asıl davanın reddine, birleşen davanın ise kabulüne karar vermiştir.

İşin Konusu başlıklı 3-B maddesine göre işin tamamı sözleşme kapsamında olmayıp, davalı işin bir kısmını başka bir taşerona verebilecek veya kendisi ifa edebilecek, bu sözleşme kapsamındaki işin miktarı ve süresi işveren veya yüklenici tarafından yer teslimi yapılmasını müteakiben davalı tarafından taşerona peyderpey bildirilerek tespit edilecektir.

Maddi Sorumluluk Başlıklı 9/G maddesinde ise taşeron'un işbu sözleşme kapsamında yapmakla yükümlü olduğu işi, herhangi bir sebepten dolayı (Taşeron'un işyerini terk etmesi ve/veya sözleşmeyi feshetmesi durumları dahil olmak üzere) doğrudan ... ve/veya ...'nin görevlendirdiği özel/tüzel kişi veya kişiler ifa ederse, ...'nin. taşeron verine ifa ettiği veya başkalarına ifa ettirdiği isin bedelini %30 fazlası ile taşerondan tahsil edeceği, ifa edilmiş bir ise ilişkin tespit edilecek eksiklik ve aksaklıkların giderilmesi halinde de aynı uygulamanın geçerli olacağı hususları düzenlenmiştir.

Davalı-birleşen dava davacısı Kadıköy ...Noterliği’nin 17.08.2011 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile, işin süresinde bitirilemeyeceğinin anlaşıldığı, imalatın aksatıldığı, karşı taraf hakkında çok sayıda dava ve takip ile iflas erteleme davası olduğu gibi hususları gerekçe göstererek sözleşmenin feshedildiğini bildirmiştir.

Öte yandan davacı tarafça delil olarak dayanılan 31/07/2011 tarihli “Tasfiye Protokolü ve İbraname Sözleşmesidir” başlıklı belge ile, davacının içine düştüğü likidite sıkıntısı, iflas erteleme davası, işin öngörülen sürede yürütülememesi ve işin sözleşmede yer alan sürede teslim edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine sözleşmelerin karşılıklı olarak iptaline ve işlerin tasfiyesine, sözleşmelerin taraflarca anlaşma ile feshi ile davacı-birleşen dava davalısının üstlendiği işin tasfiye edilerek yükümlülüklerin yeniden belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Dairemiz vermiş olduğu ilamda . taraflarca içeriği kabul edilen 31/07/2011 tarihli “Tasfiye Protokolü ve İbraname Sözleşmesidir” başlıklı belgenin somut olayda dikkate alınması gereken bir belge olduğu gözetilerek, söz konusu Protokolün içeriğinin taraflarca uygulanıp uygulanmadığının araştırılması ve taraf iddialarının değerlendirilmesi gerekçesiyle yerel mahkeme kararını kaldırmıştır.Mahkemece alınan 06.09.2022 tarihli raporda, dava dilekçesinde yer alan ibarenin tek başına ikale anlaşması akdedildiğini kabule yeterli olmadığı, taraflar arasındaki alt yüklenicilik sözleşmesinin ikale anlaşmasıyla sona erdirilmediği,

davalı asıl yüklenici şirket tarafından imzasız ibra sözleşmesini onaylar şekilde hareket edilmediği, davalı asıl yüklenici şirketin taraflar arasında yapılan sözleşmeyi feshetmiş olduğu..." belirtilmiştir.

23.06.2023 tarihli ek raporda ise, dilekçe eki belgeler içinde teknik bir hesaplama yada inceleme yapılacak bir belge bulunmadığı, şantiyelerden çekilmiş resimler, muhasebe belgeler, ihtarnameler, idareye ithafen yapılmış yazışmalar v.b. bilgi ve belgeler bulunmadığı, bu belgelerin teknik bir yönü olmadığından bu konuda bir görüş oluşturmak mümkün değildir.

Diğer yandan tasfiye protokolü işin tasfiyesi açısından yapılmış bir protokol olup bu protokol edinimleri teknik değil hukuki bir değerlendirme olduğu, bu nedenle teknik olarak tasfiye protokolüne uyulup uyulmadığını denetleyecek bir belge bilgi örneğin;

taraflarca karışlıklı imzalanmış hakkedişin, taraflarca karşılıklı tutulmuş iş tutanaklarının (iş yeri konumu ve yapılan iş emirleri ile birlikte), taraflarca tutulmuş yapılan işin yerini gösteren belgenin vb. gibi teknik inceleme konusu belgeler olması halinde işin tasfiye tarihinde protokolde bahsedildiği gibi yapıldığının değerlendirilebileceği, ancak iş ve makine fotoğrafalar, bunların nerede ve hangi işte çekildiğinin fotoğrafa bakarak teknik olarak söylemenin mümkün olmadığını, tek taraflı tutulmuş puantajlara bakarak teknik olarak söylemek mümkün olmadığını,

dosyasına sunulu belgeler üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda, daha önce heyet olarak sunulan değerlendirmelere katıldığını, 08.10.2021 tarihli dilekçe ve eki belgelerin kapsamı ve içeriği ile teknik olarak bir görüşünün ortaya konulmasının mümkün olmadığı, tasfiye protokolü içeriğinin taraflarca uygulanıp uygulanmadığı hakkında 08.10.2021 tarihli dilekçe ve eki belgeler ile bir görüş oluşturmanın teknik olarak mümkün olmadığı,

tespit edilerek belirtilmiştir.Mahkemece alınan 06.09.2022 tarihli bilirkişi raporu ve 23.06.2023 tarihli ek raporun yetersiz olduğu ve kaldırma kararımızın gereklerini karşılayacak uygun bir inceleme yapılmadığı ve genel ibareler kullanıldığı anlaşılmıştır.

Dairemizin 2021/423 Esas, 2021/867 Karar sayılı ilamı ile, imzasız olmakla birlikte taraflarca içeriği kabul edilen 31/07/2011 tarihli “Tasfiye Protokolü ve İbraname Sözleşmesidir” başlıklı belge ve davacı-birleşen dosya davalı vekilinin dava dosyasında 08.10.2021 tarihli dilekçe ekinde sunduğu belgeler irdelenerek tasfiyenin yapılıp yapılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut olayda dikkate alınması gereken bir belge olduğu gözetilerek, söz konusu Protokolün içeriğinin taraflarca uygulanıp uygulanmadığının araştırılması ve buna göre tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz incelemeye dayalı bilirkişi raporlarına dayanarak karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince eksik inceleme yapılmıştır.Öncelikle taraflardan tüm hakediş belgelerinin dosya kapsamına temini sağlanmalıdır.

Yapılmış eksik inceleme sebebiyle, yeni bir heyetle, keşif yapılarak tasfiye protokolü ve ibraname protokolü ve protokolün uygulandığı iddiasıyla sunulan 91 sayfalık belge içeriğinin uygulanıp uygulanmadığının tespiti ile bunun sonucunda davacı birleşen davalının, asıl dava davacısının herhangi bir hakediş alacağı olup olmadığı, var ise hesaplanması hususlarında rapor alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Rapor alınmadan önce taraflar arasında başka dava dosyaları var ise onlar tespit edilerek getirtilmeli ve yapılacak değerlendirmelerde dikkate alınmalıdır. Birleşen davada davacı 3. Şahıslara yaptırdığını iddia ettiği işlerle ilgili dosya kapsamında yeterli inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Bu işlerin sözleşmenin 3/B maddesi de dikkate alınarak 9/G maddesine girip girmediği de incelenip, değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Yerel mahkemenin kararı Dairemizin kaldırma kararına uygun yeterli incelemeyi taşımamaktadır. Asıl davada ve birleşen davada eksik incelemeye dayanmaktadır.

Davacı /Birleşen Davalı vekilinin istinaf taleplerinin asıl ve birleşen davada kabulüne karar verilmiştir.Açıklanan nedenlerle, davacı-birleşen dosya davalısı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.