İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi E.2024/515 K.2024/863

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl davada davacı, taraflar arasında 1. Etap C Blok Alçıpan Duvar-Tavan, Alçı Sıva ve Boya işleri konulu sözleşme imzaladıklarını, işin bitiş tarihinin 180 gün olarak belirlendiğini, belirlenen sürenin 15.05.2013'te dolduğunu, davalı yanca edimleri sözleşmede belirlenmiş olduğu şekli ile tamamlanmadığını ancak iş bedelinin ödenmediğini, sözleşme gereği davalı yanca ödenmesi gereken işçi alacakları, stopaj bedelleri, SSK borcu ve yemek ve kamp giderlerinin davacı tarafından ödendiğini ve karşılandığını,söz konusu ödemelere ilişkin faturaların düzenlenerek davalıya tebliğ edilmesine karşın davalının cari hesap borçlarının karşılanmadığını,

davalı tarafından yapılan eksik ve hatalı imalatlar nedeni ile sahada davalı adına yaptırmak zorunda kalınan iş kalemleri nedeni ile de davacının sözleşme bedeli dışında iş ve ödeme yapmak durumunda kaldığını, söz konusu eksik yapılan işlerin tamamlanması nedeni ile ödenen bedeller davalıya fatura edilmişse de ödenmediğini, borçlu olduğu tutar için aleyhine .... sayılı dosyasıyla takibin başlatıldığını ve takibe itiraz edilmesi sebebiyle takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacak miktarı üzerinden %20'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 16.11.2012 Tarihli "Batışehir Projesi - İstanbul Sultangazi Habipler Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşım İşi - 1. Etap C Blok Alçıpan Duvar- Tavan, Alçı Sıva Ve Boya İşleri" konulu sözleşme ile üstlendiği edimi eksiksiz yerine getirdiğini ve sözleşmenin 32. maddesi kapsamında ilave işler yaptığını, kendisine ... numaralı hak edişin ödenmediğini, ... numaralı hak edişin kontrol ve onayı için davalıya karşı davalı şirkete ihtarname gönderildiğini buna rağmen ihtarnameye karşılık olarak davalı şirketin ... numaralı hak ediş içeriğini kabul etmediğini,

... numaralı hak edişin birleşen davada davacı ...Şirketi tarafından yapıldığına ilişkin olarak başka çalışanlarının tanık olduğu iddiası ile ödenmeyen 1.199.682,43 TL'lik ..numaralı hak edişin ödenmesi talepli olarak işbu davayı ikame ettiğini, ... numaralı hak ediş içeriğinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını, davanın, haksız ve hukuka aykırı olarak ikame edildiğini, davalıya sunulan ...

Hak ediş döneminin 01.02.2014-30.04.2014 tarihleri olduğu, .... hakedişin davalı tarafından onaylandığını, ödemenin yapıldığını ve bu ödemenin de davacının cari hesabına işlendiğini, ancak davacının davaya konu ettiği ... numaralı hak edişin döneminin ... numaralı hak ediş ile aynı olduğu 07.02.2014-30.04.2014, aynı döneme ait birden fazla hak edişin düzenlenemeyeceğini,...numaralı hak edişin 3. sayfasında HAKEDİŞ NO:... yazdığını, yani davacının ... numaralı hak edişi düzenlerken aslında ... numaralı hak edişi alarak metrajlarını değiştirdiği ve birkaç kalem iş ekleyerek tamamen gerçeğe aykırı bir hak ediş düzenlendiğini,

davacı böyle bir iş yapmadığından ...numaralı hak edişin davalı tarafından da onaylanmadığını, ... numaralı hak ediş ile 1.199.682,43TL'lik iş yapıldığı iddia edilmiş ise de böyle büyük bir meblağa konu hak edişin hiçbir dökümünün, hak ediş ayrıntısının, fotoğrafın sunulmadığını,

... numaralı hak edişin sadece yapıldığı iddia edilen iş kalemlerinden ve metrajlarından oluştuğu ve hak edişe konu metrajların dökümünün olmadığını,... nolu hak ediş 4. Sayfada en sağda BR başlığı altında (m2 gibi) birimlerin yazılı olduğunu,bu birimler kısmı ... nolu hakkedişin 3. sayfasında ... numaraları hak edişe yapılan Özel 8'den sonraki eklemelerde boş bırakıldığını, bu hususun dahi ... numaralı hak edişin, aslında ... numaralı hak ediş üzerinden gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini gözler önüne seren diğer bir husus olduğunu,

davalı tarafından incelenen ... numaralı hak edişe dair detaylı incelemeler neticesinde özetle: ... numaralı hak ediş incelendiğinde hak ediş tarihinin 30.04.2016, hak ediş döneminin 01.02.2014-30.04.2014 olduğu, ... numaralı hak ediş incelendiğinde hak ediş tarihinin 30.04.2016, hak ediş döneminin 01.02.2014- 30.04.2014 olduğu ve ... Nak. Hafriyat San. ve Tic.

LTD ŞTİ. tarafından onaylanarak kaşelenip imzalandığını, her iki hak edişin, hak ediş numaraları hariç hak ediş tarihi, hak ediş dönemi ve içeriğinin de aynı olduğu, davalı tarafından ... San. ve Tic, Ltd. Şti.'ye, Kadıköy ....

Noterliği'nin 19.10.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarında ... numaralı hak ediş içeriğinin daha önce ... numaralı hak ediş ile kuruşlandırıldığının tespit edildiği ve bu nedenle ... numaralı hak ediş içeriği kabul edilmediğinin bildirildiğini, davacı l.199.682,43TL'lik işi yaptığının kendi çalışanları dışında diğer firma çalışanlarının da tanık olunduğunu iddia etmiş ise de gerek işin mahiyeti gerek ise meblağı itibari ile bahse konu hususun tanık anlatımları ile ispatının mümkün olmadığını belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, davacı şirket ile davalı ... Limited Şirketi- ... Tic.

A.Ş adi ortaklığı arasında 16/11/2012 tarihli sözleşmenin akdedildiğini; davacı şirketin bu kapsamda edimlerini eksiksiz, kusursuz mükemmel bir şekilde yerine getirmiş olduğunu, davalı iş veren atıf yapılan akdin 32.maddesi uyarınca sözleşme kapsamında yer almayan yeni iş kalemlerinin yapılması hususunda davacı şirketten talepte bulunduğunu, davacı şirketin de tüm iyiniyetiyle yeni iş kalemlerinin bedellerini sözleşme bedeline ilave olarak hak edişler ile ödeneceği düzenlemesine havi 32.madde güvencesi ile 16/11/2012 tarihli sözleşme kapsamında olmayan L Blok, A2 Blok, H3 Blok,

C Blok kapsamlı ve diğer bir kısım yeni iş kalemlerini yine eksiksiz ve kusursuz ve mükemmel bir şekilde yerine getirdiğini, ancak davalının hak ediş raporlarını sunmak isteyen davacıya böyle bir alacağının bulunmaması nedeniyle kendilerine ödeme yapılmayacağını;

davacının dava açabileceğini söyleyerek raporu teslim almaktan ve incelemekten imtina ettiğini, bu hususta davacıya ihtarname keşide edildiğini, davacı firmayı zarara uğratmayı adet haline getiren davalının tüm bu yaşananlarla yetinmeyerek davacı aleyhine İstanbul Anadolu 3.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/986 Esasında kayıtlı davayı açtığını, davalarının kabulü ile fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik ....

Hak edişten doğan 1.199.682,43 TL alacağı ile bu alacağın doğduğu tarihten itibaren işlemiş faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesin talep ve dava etmiştir. Mahkemece, Asıl davada, davacı iş sahibinin sözleşmeye göre yükleniciye ait olan masrafları (SGK, yemek, kamp) karşıladığı, bunların defterlerinde kayıtlı olduğu, (22/11/2018 tarihli raporda mali müşavir ...

AŞ'nin 2013 yılı defterlerinin kapanış tasdikinin olmadığını belirtmişse de, sonrasında davacı vekilinin defterlere ilişkin 2013 yılı kapanış ve 2014 açılış tasdikini sunmuş, ...AŞ'nin defterlerinin usulüne uygun olduğu kabul edilmiştir), davacının asıl davada takibe koyduğu ödemelere ilişkin gerçek bir ödeme yapıldığının bilirkişilerce teyit edilmiş olduğu, 15/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda yapılan hesaplar da denetlenerek benimsendiği, davacının asıl davada takip tarihi itibariyle 681.984,14-TL alacaklı olduğu,

işlemiş faiz kalemi olarak talep edilen 36.604,38-TL'nin ise istenemeyeceğini, asıl davada davacının 681.984,14 TL alacaklı olduğu kabul edilerek takibin bu tutar üzerinden devamına, işlemiş faiz isteminin reddine, Birleşen dava yönünden, yüklenici ...’ın sözleşme harici ek işler sebebiyle istediği alacak yönünden de, 15/06/2022 tarihli bilirkişi heyetindeki tespitler, özellikle mimar bilirkişinin tek tek tüm pozları, sunulan metraj ve föylere göre mukayeseli olarak yaptığı hesaplar denetlenerek benimsendiği, boya malzemesinin ...

Yapı tarafından verildiği, boya işinin ... şirketi tarafından yerine getirildiği, verilen boyaların sayı ve kg’ında taraflar arasında bir ihtilaf olmadığı, buna göre yapılacak hesapla üç kat mı iki kat mı boya yapıldığının bilirkişi tarafından hesaplandığı, bilirkişilerin ek işler için yaptığı hesap da kadri maruf, dosyanın durumuna, hayatın gerçeklerine, usul ve yasaya uygun olduğunu, usul ve yasaya uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli 15/06/2022 tarihli ek rapor mahkememizce hükme esas alınarak; birleşen davanın kısmen kabulü ile,

1.112.450,82-TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine; fazlaya ilişkin kısmın reddine karar vermiştir.

Asıl dava davacısı- birleşen dava davalısı Ege yapı şirketi vekili istinafında, asıl dava yönünden istinafları itibariyle; mahkemenin gerekçeli kararı itibariyle Davalı/Birleşen Dava Davacısı’nın asıl davaya konu ödemeleri yaptığına dair esaslı ve somut bir itirazının olmadığı Mahkeme ilamı ile de sabit olduğunu, Davalı/Birleşen Dava Davacısı tarafından dosyasına dilekçeler teatisi süresince sunulmuş bir cevap dilekçesi de bulunmadığını, Mahkeme alacağımızın bir kısmı yönünden haklı davamızın reddine karar verdiğini, hatalı karar olduğunu, tarafların ticari şirket olduklarını,

TTK 18/2 maddesi gereğince tarafların basiretli tacir olduklarını, tacirler arasında yapılacak sözleşme ile bildirim yükümlüklerini serbestçe kararlaştırabileceklerini, Davalı/Birleşen Dava Davacısı’nın sözleşmede yazan ve resmi bildirim adresi niteliğini haiz adresine ihtarname keşide edildiği sabit olduğunu, davacı şirket asıl davanın reddedilen kısmına konu alacağı için böyle bir bildirim yaptığını, Sözleşme’nin 2inci maddesi “Her iki taraf yukarıda belirtilen adreslerini tebligat adresi olarak kabul etmişlerdir.

Adres değişiklikleri usulüne uygun şekilde karşı tarafa tebliğ edilmedikçe en son bildirilen adrese yapılacak tebliğ ile ilgili tarafa yapılmış sayılır” hükmü bulunduğunu, davada reddedilen alacak miktarını da ihtiva eden ihtarname Davalı/Birleşen Dava Davacı’nın sözleşmede belirtilen adresine keşide edildiğini, asıl dava yönünden reddedilen kısım faiz olduğundan ve gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılmış bu faiz Sözleşme ile belirlendiğinden,

tacir olan Davalı/Birleşen Dava Davacı tarafından borcuna faiz işletileceği bilinen ve öngörülen olduğunu, sözleşme hükümlerine uymakla yükümlü davalı, sözleşmede belirtilen adresine yapılan tebligatın usulüne uygun olduğu kabulü gerektiğini, davacının alacağı çekişmesiz hale geldiğini bu sebeple asıl alacağa gecikme sonucunda faiz işletilmesi temelini kanun ve sözleşmeden aldığını, mahkeme sözleşme ikinci maddesine aykırı karar verdiğini, Birleşen dava yönünden istinaflarının; mahkemenin 15.06.2022 tarihli raporu esas aldığını, bu rapor eksik ve hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna yaptıkları itirazların incelenmediğini, ....

Hakedişin öncelikle irdelenmesi gerektiğini, gerek duruşmalardaki beyanlarından ve gerek ise dilekçelerinde belirttikleri gibi aynı dönem ve aynı tarihleri kapsayan ve hatta bazı yerlerinde .... Hakediş yazan bir hakedişin sözleşme ve teknik şartnamelerde aykırı olduğu ifade edilmesi hatalı olduğunu, sözde .... Hakediş olarak nitelendirilen bir hakediş bulunmadığını, .... Hakediş dönemi 01.02.2014-30.04.2014 tarihleri arasında olup, ....

Hakediş tarihleri aynı dönemi kapsadığını, birleşen davanın kabulüne ilişkin hükmün hatalı olduğunu, bilirkişi raporları bilimsellikten uzak olduğunu, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden hüküm verildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı-birleşen dava davacısı ... inşaat vekili istinafında;

asıl dava yönünden istinaflarında, mahkeme kararı nakıs ve yanılgılı inceleme neticesinde hukuka aykırı olarak verildiğini, 02.03.2018 tarihli dilekçelerinde belirttikleri, “işçi alacakları, stopaj bedelleri, SSK borcu, yemek ve kamp giderleri” konusunda davacının herhangi bir ödeme yapmış olması asla mümkün olmadığını, anılan bedeller,davalı tarafından ödendikten sonra mezkur ödemelere dair belge ibraz edilmeden davacı tarafından (taşerona) davalıya hak ediş ödemesi yapılmamakta olduğunu, bu olguyu sadece davalı, bizim tanıklarımız değil 11.10.2017 tarihli celsede dinlenen davacının tanığı ... da uygulamanın bu şekilde olduğunu,

kendisinin de diğer taşeronlar gibi bu şekilde çalıştığını Sayın Mahkeme huzurunda açıkça ifade ettiğini, icra takibinde "cari hesap ve fatura, 01.04.2014 tarihli ihtarname gereği alacak" mesnedine dayandığını belirtmiş ise de, icra dosyası içeriğinde takip mesnedi olarak tek bir fatura dahi bulunmadığı, 02.02.2018 tarihli Bilirkişi Raporunda tespit edildiği üzere, takip mesnedi olarak sunulmuş cari hesap ekstresine göre 694.470,51 TL alacak talep edilmiş ise de bu miktarın içinde hakedişlerin bulunduğu,

takip ve dava konusu yapılan işçilik alacakları / SGK Ödemeleri / Stopaj / Yemek ve Kamp Giderleri alacak kalemlerine ilişkin hiçbir belgenin dosyada bulunmadığı, ibraz edilmemiş olunduğu, takip dosyasına mesned olarak sunulmuş cari hesap ekstresi ile İtirazın İptali Davasına delil olarak sunulmuş cari hesap ekstresinin satırları arasında farklılık bulunduğu, İcra dosyası içeriğinde takip mesnedi olarak mübrez Kadıköy....

Noterliği 01.04.2014 tarihli ihtarnamede alacak tutarının 912.367,98 TL olarak belirtildiği lakin takipte 694.470,51 TL talep edilmesinin tutarsızlık teşkil ettiği, ... tarafından dahi gerekçeli karada açıkça tespit ve zikredildiği üzere, Kadıköy ....

Noterliği 01.04.2014 tarihli ihtarnamenin müvekkil firmaya tebliğ edilmediği için davalının temerrüde düşmediği ve mezkur ihtarnamenin takibe mesnet olamayacağı açık olduğunu, davacı/birleşen dava davalılarının davalı aleyhine icra takibi başlatırken takip dosyasına İcra İflas Kanunu 58. Maddeye uygun şekilde alacak iddialarına dayanak belgeleri sunmadıkları, takip dosyasına sunulan belgelerin ise takip konusu alacak tutarıyla alakasız ve kendi içinde çelişkili bulunması nedeniyle davacı/birleşen dava davalılarının başlattığı icra takibinin haksız ve usulsüz olduğunu,

mahkemece davacı/birleşen dava davalısının defterleri esas alınarak ve maddi gerçeğe ulaşılmadan, müvekkilimin icra takibine konu borçtan mesul tutulması isabetli olmadığı için hukuka aykırı olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesi hukuka aykırı olduğunu, birleşen dava yönünden ise;

hükme esas alınan bilirkişi raporunda teknik bilirkişilerin alacaklarını oluşturan kalemlerden "ek işlere dair olanları" hakkında tarafımızca sunulan belge ve delilleri kafi derecede incelemeyip, alacağı oluşturan sarfiyatların saiki hususlarındaki izahatlarımızı dikkate almayarak kendi inceleme / yorum ve ölçütlerine göre hesaplama yapmaları sebebiyle davaya konu ettiğimiz 1.199.682,43 TL alacak tutarıyla, bilirkişilerin hesapladığı 1.112.450,82 TL tutar arasında davalı aleyhine 87.231,61 TL fark oluştuğunu, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, asıl davanın reddini,

birleşen davanın ise tamamının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı-birleşen dava davaalısı iş sahibi, asıl davada davalı - birleşen dava davacısı yüklenicidir.Taraflar arasında 16.11.2012 tarihli Batışehir projesi 1.etap C blok alçıpan duvar-tavan alçı sıva ve boya işleri yapılmasına ilişkin sözleşme imzalanmıştır.

Asıl davada davacı, sözleşme gereğince davalı tarafından ödenmesi gereken işçi alacakları, stopaj bedelleri, ssk borcu ve yemek ve kamp giderleri davalı tarafından ödenmediğini, davacı tarafından bu bedeller ödenerek fatura düzenlenerek davalıya tebliğ edilmesine rağmen ödeme yapılmadığını, davalı yanca yapılan eksik ve hatalı imalatlar nedeni ile sahada davalı adına yaptırmak zorunda kalınan iş kalemleri nedeni ile ödeme yapmak zorunda kaldıklarını ve davalıya fatura edildiğini, davalının ödememesi üzerine icra takibi yaptıklarını, takibe itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına,

icra inkar tazminatının tahsili talep edilmiştir. Birleşen davada davacı, taraflar arasındaki sözleşme gereğince edimlerini tamamlamak suretiyle teslim ettiklerini, ek işler yapıldığını ve ek işlerin faturası düzenlendiğini, düzenlenen .... Hakediş ödenmediğini, ihtarnameye rağmen ödenmediğini belirterek 1.199.682,43 TL tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece, asıl davanın 681.984,14 TL kısmının kabulüne, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, %20 icra inkar tazminatının tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulü ile 1.112.450,82 TL dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar vermiştir.

Asıl davaya konusu ... sayılı icra dosyası incelendiğinde, takip alacaklısı ... şirketi, takip borçlusu ... inşaat şirketi olduğu, 694.470,51 TL asıl alacak ve 36.604,38 TL işlemiş faiz olmak üzere 731.074,89 TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, takip tarihinin 19.08.2014 tarihi olduğu, takip borçlusunun itirazı ile takibin durduğu görülmektedir.

Mahkeme tarafından öncelikle bilirkişiler inşaat mühendisi ... ve uzman hesap bilirkişi ...'dan 02.02.2018 tarihli bilirkişi raporu almış olup, bilirkişi heyeti raporunda; asıl dava dosyası itibariyle dosyada yeterli evrak ve belge bulunmadığı, birleşen dosya yönünden ise ... nolu hakedişin genel teknik şartnameye göre hazırlanmadığı, imalatların metraj ve mahallerinin gösterilmediğinden hak edişin değerlendirmeye alınmadığına yönelik rapor sunulmuştur.

Mahkemece, belirlenen İnşaat bilirkişisi ... ve mali bilirkişi ... tarafından düzenlenen 22.11.2018 tarihli raporda; cari hesap incelemesi itibariyle davalı ticari defterleri incelendiğinde davalının 748.221,68 TL borçlu olduğu, davacı defterlerinde 694.470,51 TL alacaklı olduğu, birleşen dava itibariyle; düzenlenen hakediş raporu itibariyle 1.200.825,86 TL birleşen dava dosyası davacısının alacaklı olduğu belirlenmiştir.Mahkemece ..., inşaat mühendisi ..., muhasebeci ... ve öğretim görevlisi .. oluşan bilirkişi heyeti oluşturularak alınan 16.02.2021 tarihli kök rapor ve 15.11.2021 tarihli ek rapor, 15.06.2022 tarihli ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyeti raporlarında;".. asıl dava yönünden, davacı ... şirketinin sözleşme gereğince davalı ... inşaat şirketi tarafından ödenmesi gereken ve fakat davacı tarafından ödenen işçi alacaklarının, stopaj bedellerinin, SSK borcunun, yemek ve kam giderleri açısından, sözleşme 8. Maddesinde her türlü vergi ve stopajın sözleşme bedeline dahil olduğunun, sözleşme 9. Maddesinde SGK pirimlerinin ve işçi alacaklarının davalı ... şirketinin sorumlu olacağına, Sözleşmenin 33. Maddesinde,

şantiye alanına kamp tesisinin kurulabileceğinin ve kurulması halinde de kamp alanında kalanlar için davalı ... şirketi günlük ve öğonlük yemek bedelini karşılayacak yemekhaneyi kullanacağını, davacı ... yemekhane kurmaz ise davalının işçileri ve personeli için yemek ihtiyacı karşılanacağı, teknik ve mali inceleme neticesinde, .. Davacının davalı şirketten 681.984,14 TL alacaklı olacağı, işlemiş faiz alacağı 30.736,00 TL talep edebileceği, ..

Birleşen dava yönünden ise, ... şirketinin 1.112.450,82 TL alacaklı olabileceği, .." rapor olarak sunulmuştur. Mahkemece iki ayrı bilirkişi heyetinden rapor almış ancak raporlar arasındaki çelişkili durumlar oluşması sebebiyle 4 kişilik yeni bilirkişi heyetinden rapor almıştır. Bilirkişi heyet raporu dosya kapsamı itibariyle denetime elverişli olduğu anlaşılmaktadır.

Taraf vekillerinin yeniden bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınması yönelik talepleri yerinde görülmemiştir. Asıl davada davacı vekili tarafından Kadıköy .. Noterliğinin 01/04/2014 tarihli, ... yevmiye nolu ihtarname ile asıl davanın davalısı şirkete ihtarname gönderildiği, ihtarname ile 7 gün içinde cari hesap farkını ödemesini istendiği, bu ihtarname davalıya tebliğ edilemediği, ... AŞ'nin keşide ettiği diğer ihtarname de Kadıköy ....

Noterliğinin 19/10/2015 tarihli, ... y. nolu ihtarnamesi takipten (takip tarihi 20/08/2014) sonrasına ait olduğu anlaşılmaktadır. Alacağın muaccel olması için TBK'nın 117 maddesi gereğince davalı yüklenicinin usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmesi gerekir. Davacılar tarafından usulüne uygun bir temerrüt bulunulmadığı açıktır. Davalının temerrüde düşürüldüğüne dair dava dosyasına delil sunulmamıştır.

Mahkemece, davalı takip öncesi temerrüde düşürülmemesine rağmen, takip öncesi faiz talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş olması hatalı olmuştur.İtirazın iptâli davalarında borçlunun icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için İİK'nın 67/II. maddesi gereğince borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerekir.

Mahkemenin kabulüne göre, davacı yüklenici tarafından talep ve dava konusu edilen iş bedeli alacağının yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporları ile belirlendiği, bilinebilir ve likit olmadığı gözetildiğinde asıl davada davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalı olmuştur.Birleşen dava yönünden, mahkemece bilirkişi raporu dosya kapsamı itibariyle yazılı olduğu şekilde davanın kısmen kabulüne karar vermiş olup, mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan istinaf taleplerin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak asıl davada davanın kısmen kabulü ile 681.984,14 TL üzerinden itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, icra inkar tazminat talebinin reddine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, birleşen davanın kısmen kabulü ile 1.112.450,82 TL dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.