İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/1575 K.2018/1941

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, davalının da sözleşmede kefil sıfatı bulunduğunu, ödenmeyen kredi alacağının tahsili için başlattıkları icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 06/10/2016 tarihli dilekçesi ile dava konusu borcun kapatıldığını ve 30/10/2014 tarihinde icra dosyasında feragat edildiğini belirterek davanın reddini istemiş, ayrıca yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin de davacı üzerinde bırakılmasını istemiştir.

Mahkemece, davacının davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlattığı, davacı alacaklının takipten sonra 30/10/2014 tarihinde icra takibinden feragat ettiği, icra müdürlüğünün de 03/11/2014 tarihinde bu talebi kabul ettiği, takipten feragat edilmesi nedeniyle davanın konusuz kaldığı, dava açılmadan önce taraflar arasında yapılan protokol gözetildiğinde dava açılmasına davalının sebebiyet vermediği gerekçeleriyle karar verilmesine yer olmadığına ve davacının yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile sorumluluğuna karar verilmiş, kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

Davacı vekili istinaf sebebi olarak; davadaki haklılık durumunun dava tarihine göre belirleneceğini, müvekkilinin dava açma hakkına sahip olduğunu, icra takibinin 06/08/2014 tarihinde yapıldığını, davalının 19/08/2014 tarihinde itiraz ettiğini, davayı ise 28/08/2014 tarihinde açtıklarını, takipten feragatin ise 03/11/2014 tarihinde yapıldığını, davalının itiraz tarihinin 19/08/2014 olup, davanın açıldığı tarih olan 28/08/2014 tarihinde müvekkilinin dava açmasının olağan olduğunu, buna göre yargılama giderlerinin müvekkili üzerinde bırakılmasının doğru olmadığını,

davalının itirazında alacaklıya herhangi bir borcum yoktur demesi nedeni ile müvekkilinin dava açma hakkı doğduğunu, protokolün davalı hakkında hüküm ifade edebilmesi için davalının borcu kabulü gerektiğini, yine müvekkilinin takibinden feragatinin iyi niyetli ve tahsilata yarar bir uygulama olduğunu, müvekkilinin takipten davadan sonra feragat ettiğini, protokole göre ödemelerin sona ermediğini, protokolde de böyle bir feragat şartının yer almadığını, kaldı ki müvekkilinin protokolün iptali halinde yeni takip açma hakkını saklı tuttuğunu ve sadece takipten feragat ettiğini, alacaktan feragat etmediğini,

mahkemece takipten feragat olması nedeniyle kefil davalının dava açılmasına sebebiyet vermediği gibi bir yoruma gidildiğini, protokole göre son ödeme tarihinin 09/01/2016 olup feragat tarihinden 15 ay sonrasına denk geldiğini, dava tarihi itibariyle müvekkilinin kefil davalıya dava açma hakkı bulunduğunu, davalının dava tarihi itibariyle dava açmaya sebebiyet verip vermediğinin tespiti gerektiğini, borç ödenmediği halde yapılan feragatin dava açmadaki haksızlığa karine olarak değerlendirilemeyeceğini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davalı aleyhine hükmedilmesi gerektiğini bildirmiştir.

Davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında 06/08/2014 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının 19/08/2014 tarihinde kefilliğinin sona erdiğinden, ayrıca dosya borcunun protokole bağlandığını, takibin haksız olduğundan bahisle itiraz ettiği, davacı alacaklı vekilinin 30/10/2014 tarihinde icra müdürlüğüne verdiği beyanında; "işbu dosyadan gerekli harçlar alınarak feragat edilip kaydının kapatılmasını, ilaveten var ise dosyadaki tüm hacizlerin fekkini talep ederim." dediği, icra müdürlüğünce 03/11/2014 tarihinde talebin kabulüne karar verildiği görülmüştür.

İcra dosyasına asıl borçlu tarafından sunulan protokolün incelenmesinde; asıl borçlu şirketle davacı bankanın takip konusu borcun ödenmek suretiyle tasfiyesi için protokol düzenlediği, borcun 09/07/2014 tarihinde başlayıp 09/01/2016 tarihinde sona erecek şekilde taksitlendirildiği, taksitlerin ödemesinin ihlali halinde protokolün ortadan kalkacağının hüküm altına alındığı görülmüştür. Protokolün 11/08/2014 tarihinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

İşbu itirazın iptali davasının 28/08/2014 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

GEREKÇE

Dava, bankacılık işleminden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacının, davalı aleyhine 06/08/2014 tarihinde davaya konu takibi başlattığı, davalının 19/08/2014 tarihinde takibe itiraz ettiği, davacının 28/08/2014 'de işbu davayı açtığı, dava açıldıktan sonra davacı tarafça 30/10/2014 tarihinde takipten feragat edildiği dosya içeriğiyle sabittir.

Davacı ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında borcun tasfiyesine yönelik olarak 11/08/2014 tarihinde protokol yapıldığı görülmüştür. Zaten davalı da itirazında borcun protokole bağlandığını ileri sürmüştür.

Davacı ile dava dışı borçlu arasında protokol yapılmış olup davacı vekilinin dosyaya 03/11/2015 tarihinde sunduğu yazılı beyanında da belirtildiği üzere 09/07/2014 ve 11/08/2014 tarihlerinde ilk iki taksit ödenmiş olup, henüz üçüncü taksidin vadesi olan 09/09/2014 tarihi gelmeden, bir başka ifadeyle dava tarihi itibariyle protokolün borçlu tarafından ihlal edilmesi gibi bir durum mevcut değilken dava açılması da doğru değildir.

Kaldı ki davacı tarafından da dava tarihi itibariyle protokolün ihlal edildiği ve bu nedenle dava açıldığı da iddia ve ispat edilememiştir. Davacı, borçlu tarafla protokol yapıp borçluya yeni bir imkan tanımış ise dava açması için artık protokolün borçlu tarafından ihlali gerekir. Borçlu tarafından protokole uyularak borcun ödenmeye devam edilmesi aşamasında dava açılması doğru değildir. Bu itibarla davacı aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi isabetlidir.

Ancak AAÜT 6.maddesi gereğince davanın konusuz kalması ön inceleme duruşmasının imzalanmasından önce meydana gelirse tarifedeki ücretin yarısına hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda davacı ön inceleme duruşmasından önce icra takibinden feragat etmiş olup dava değeri de 17.600,00 TL olduğundan bu tutar üzerinden hesaplanan nisbi vekalet ücreti olan 2.112,00 TL'nin yarısı olan 1.056,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar tarihindeki maktu vekalet ücretinin tamamına hükmedilmesi isabetsiz olup bu yönden davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.