İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3932 K.2020/352

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile ... A.Ş. arasında alacak temlik sözleşmesi imzalandığını, alacak temlik alındığından davacı sıfatı ile itirazın iptali davası açıldığını, davalılardan asıl borçlu ... A.Ş: ile ... A.Ş. arasında 18.02.2012 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, borca ..., ..., ... Ltd.

Şti. müteselsil kefil olduğunu, borçluların yetki itirazının haksız olduğunu, sözleşmenin 44.maddesinde İstanbul Mahkeme ve İcra Dairelerinin yetkili olduğunu, Asıl borçlu ve kefillere Beyoğlu ...Noterliğinden 1.08.2013 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile teminat mektubu komisyonları, nakde dönen teminat mektubu bedellerinin nakden ödenmesi, açıkça sayılan teminat mektuplarını iadesi ile çek bedelinin depo edilmesi ihtarı yapıldığını, kredi borçlusu ve kefillerden ...

Ltd Şti.ne Beyoğlu ...Noterliğinden 10.10.2013 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarname ile aynı konu ve bedeller hakkında ihtar yapıldığını, ihtarnamelere borçlu ve kefiller tarafından herhangi bir itiraz yapılmadığını, borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsilini teminen İstanbul ...İcra Müdürlüğü ...

E sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar sözleşmede kararlaştırılan % 60 temerrüt faizi ve faizin % 5 Bsmv uygulandığını, davalı borçluların yasal süre içinde takibe, borca ve faize haksız itirazı ile takip durduğunu, itirazların yerinde olmadığını, dava konusu imzalanan Genel Kredi sözleşmesinden kaynaklandığını, davalıların sözleşmeyi serbest iradeleri ile imzaladığı,

gerekli görüldüğü takdirde banka defter ve kayıtları üzerinde yapılacak inceleme neticesinde sabit olacağı, alacağın varlığı ve miktarının kanıtlanacağı belirtilerek itirazın iptali ile İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yaptığı takibin devamına alacağın % 20.sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin zorunlu unsurları ihtiva etmediğinden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini, müvekkillerinden ... bakımından yetki sözleşmesinin geçersiz olduğunu, müvekkili şirket ile ...

A.Ş. arasında alacak temlik sözleşmesi imzalandığı, alacak temlik alındığından davacı sıfatı ile itirazın iptali davası açıldığını, müvekkili ...’ın genel Kredi sözleşmesinde yer alan imzasının şahsi imza olduğu, tacir olmadığı göz önünde bulundurulduğunda HMK md 17 uyarınca yetki sözleşmesinin geçersiz olduğunu, icra takibine vaki itirazı tekrarla Mahkemenin yetkisine de itiraz ettiklerini, Büyükçekmece İcra Daire ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı Bankanın göndermiş olduğu hesap kat ihtarnamesinin müvekkillere usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, kefalet sözleşmesinin de şekil şartına uygun olmadığını,

sözleşmede kefillerin sorumlu olacağı belirli bir miktar yer almadığını, bu yönüyle kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, ...ın genel kredi sözleşmesindeki sahifelerde imzasının bulunmadığını, sözleşmede kredi miktarı 2.750.000 TL gözüktüğünü, bu hane sonradan farklı ve fahiş oranda bir rakamla doldurulduğunu, bu suretle sözleşmede usulsüzlük yapıldığını, Alacak iddiasının afaki ve doğru olmadığını, davacının icra inkar tazminatı talebinde bulunamayacağını bu nedenle haksız davanın reddine hükmedilmesi ile davacının % 20’den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; bilirkişi raporu yeterli görülerek davanın kısmen kabulüne, davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile takibin; a)Davalı ... .A.Ş yönünden. 155.105,75 TL asıl alacak, 39.413,62 TL işlemiş faiz, 1.970,68 TL faizin % 5 BSMW si, 65,22 TL ihtar masrafı olmak üzere toplam 196.555,27 TL üzerinden, b)Davalılar ... A.Ş, ..., ...LTD. ŞTİ yönünden.

155.105,75 TL asıl alacak üzerinden takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine, 155.105,75 TL asıl alacağa takip tarihinden tahsil tarihine kadar % 60 oranında faiz ve faizin % 5 BSMW uygulanmasına, 196.555,27 TL alacağın ( davalı kefiller ... A.Ş, ..., ...LTD. ŞTİ yönünden 155.105,75 TL ile sınırlı olmak üzere ) % 20 oranında tazminatın davalılardan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf isteminde özetle. Yerel Mahkeme kararının "... söz konusu ihtarnamelerin davalılara tebliğ edilemediği, dolayısıyla kefil durumunda olan ... Ltd Şti, ... Ltd Şti ve ...’ın takiple birlikte temerrüde düşmeleri ve borçtan haberdar olmaları nedeniyle bu borçlulardan takipten önce işlemiş faiz talep edilemeyeceği" hükmü ve ilintili hususları dışında kalan kısımları için kabul ettiklerini, Yerel mahkemenin ...

AŞ dışındaki davalıları kefil olarak nitelendirmesinin ve kefillerden talepte bulunulmasının temerrüt şartına bağlı olduğunun belirtilmesinin hatalı olduğunu, davalıların müşterek borçlu olup asıl borçlu ile aynı hukuki sorumluklukta olmaları gerektiğini, taraf ehliyeti belirlemede hata yapıldığı için hatalı hesaplama yapıldığını, eksik hesaplamayı kabul etmediklerini, Yerel mahkemenin kat ihtarının ..., ..., ... yönünden tebliğ edilmemiş olması nedeni ile önceye dayalı faiz talep edilemeyeceğine ilişkin kabulünün İİK 68/b maddesine açıkça aykırı olduğunu, Yargıtay 11.HD 2016/8392,

2016/7312 K sayılı ilamında hesabın kat edilmesinin kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağı muacceliyeti için yeterli olduğuna ve yarıca ihtarın tebliği şartı aranmayacağına hükmettiğini, somut olayda muacceliyet şartının yerine getirildiğini, Yargıtay 12.HD'nin 2015/7754 Esas, 2015/2260 karar sayılı ilamında İİK 68/b maddesi gereğince hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağının ve müteselsil borçlu yönünden TBK 586.md öngörülen koşulun gerçekleştiğinin kabulü gerekeceğine hükmedildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte akdi faiz oranının uygulanması gerektiğini,

akdi faiz oranlarının kat ihtarının tebliğ edildiği yahut tebliğ edilmiş kabul edileceği ana kadar devamında ise temerrüt faizi yürütülmesi gerektiğini, yargıtay 12.HD 2015/23002, 2016/1425 karar sayılı ilamında hesap kat tarihinde temerrüt tarihine kadar akdi faiz, bu tarihten sonrasına temerrüt faizi hesaplanarak rapor alınması gerektiğine karar verildiğini belirterek kararın istinaf istemine konu kısımları yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, İİK'nın 67.maddesine dayalı olarak açılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır Davacı vekili; kefiller yönünden işlemiş faize hükmedilmemesinin hatalı olduğunu belirterek bu hususta istinaf isteminde bulunmuş olmakla davacı vekilinin istinaf istemi ile sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Kefilin sorumluluğu kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sınırlıdır. Kefile asıl borçludan daha fazla bir borç yüklenemez.

Kefilin temerrüdü için hesap kat ihtarının kefile usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekir. Hesap kat ihtarının asıl borçluya tebliği veya sözleşmede öngörülen adresine tebliğe çıkarılması ile asıl borçlu temerrüde düşmüş olsa bile, kefil usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmedikçe temerrüt faizinden sorumlu tutulamaz. Temlik eden banka ile asıl borçlu şirket olan davalı ...

AŞ arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinde diğer davalılar müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak yer almaktadır. Kredi sözleşmesinden kaynaklı borcun ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından borçlulara gönderilen hesap kat ihtarı davalılara tebliğ edilememiştir. İİK'nın 68/b maddesi davalı kefiller yönünden uygulanamaz.

(Yargıtay 19.HD 2017/2399Esas, 2019/746 Karar sayılı, 07.02.2019 tarihli ilam) Somut olayda; davalı kefiller yönünden temerrüt faizi talep edilemeyecek ise de, akdi faiz talep edilebilir. Davacı vekilinin faize ilişkin istinaf istemi bu yönü ile yerindedir.

Açıklanan nedenle; ilk derece mahkemesinin kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, davalıların kefalet limiti ile sınırlı ve tahsilde tekerrür olmamak üzere asıl borçlu yönünden hesaplanan akdi faiz miktarı dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair hüküm kurmak gerekmiştir.