İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2017/3936 K.2020/391

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkiline ait 30.sınıfta ... başvuru numaralı "..." ibareli markanın sahibi olduğunu, davalı şirketin ... tescil numaralı "..." ibareli markasını 29,30, 31, 32, 35, 43.sınıflarda tescilli olup 556 sayılı KHK 8/1-b bende gereğince markalar arasında benzerlik bulunduğu iltibasa neden olma ihtimali mevcut olduğundan hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraf markalarının benzer olmadığı, tüketici nezdinde iltibasa neden olma ihtimalinin söz konusu olmadığını, müvekkiline ait markada geçen ... sözcünün İtalyada bir kent ismi iken davacı tarafa ait markanın yabancılar tarafından kullanılan erkek ismi olduğunu, her iki markanın anlam farkı gösterdiğini, karıştırılma ihtimalinin bulunmadığını ve davanın reddini talep etmiştir.

Bakırköy 2. FSHHM' nın 17/10/2016 tarihli 2015/46 E - 2016/143 K sayılı kararıyla; "somut olayda her iki markanın esas unsurunu ... ve ... sözcükleri oluşturmaktadır. ... ibaresi ile ... ibaresi arasında tek bir harf farklılığı söz konusudur. Anlamsal olarak bakıldığında brono sözcüğünün İspanyolcada koyu kahverengi ... ise Portekizcede kral anlamına gelmektedir. Her iki marka anlamsal olarak farklıdır.

Bütün olarak bakıldığında davalıya ait "..." ibareli marka baş harfleri büyük diğer harfleri küçük olarak yazılmış kelime markasıdır. İbarenin başındaki ... sözcüğü cins isim olarak markada yardımcı unsur olarak yazılmıştır. Markanın tescil edildiği şekli ile davacı markası arasında yazılış şekli itibariye görsel anlamda farklılıklar bulunduğu düşük düzeyde işaretsel benzerliğin olduğu anlaşılmaktadır.

Dava konusu markanın 30.sınıfta bisküviler, krakerler, gofretler emtiaları dışında sektör bilirkişisinin belirttiği şekilde mallar arasında benzerlik bulunmadığı belirtilmiş olmakla ortalama tüketici açısından karıştırılma ihtimali olmadığından bu mallar yönünden davanın reddine, 30.sınıfta bisküviler, krakerler, gofretler yönünden malların birebir aynı oluşu işaretteki benzerlik" gerekçesiyle; davanın kısmen kabul kısmen reddine, davalı adına tescilli ... tescil nolu markanın bisküvi, kraker, gofret, kek, pasta, sakız, mısır çerezi emtiaları yönünden hükümsüzlüğüne, diğer taleplerin reddine, karar verilmiştir.

Davalı vekilinin süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde; davanın reddine karar verilmesi gerekirken " kısmen kabul, kısmen reddine" karar verildiğini, - sektör bilirkişisinin markalar arasında herhangi bir benzerlik ve karıştırma ihtimali bulunmadığını tespit etmesine göre karar verilmediğini çelişkinin giderilmediğini, yeniden rapor alınması taleplerinin değerlendirilmediğini, - hukukçu bilirkişiler markaların benzer olduğunu ifade etmese de;

mal ve hizmetlerin tek tek karşılaştırılmadığını, davacının dayanak 4 markasının esas unsurunun da "..." ibaresi olarak değerlendirildiğini, sadece 1 marka görseline yer verildiğini müvekkiline ait marka göresilini raporda hatalı gösterdiklerini, müvekkili adına dava dışı başka marka üzerinden değerlendirme yapıldığını, davacı markasının spesifik olarak 30. sınıfta " Bisküvi, kraker, gofret, kek, pasta, sakız, mısır çerezi" emtialarında tescil edildiğini, iltibas ve karıştırma ihtimalinin bulunmadığını, - müvekkilinin markasının davalının ... sayılı marka kapsamında 30. sınıfta sadece " bisküviler, kraker, gofret,

sakız" emtialarında örtüştüğünü, davacının diğer markaları ile sadece "bisküvi" emtiasında örtüştüğünü, sadece sınıfsal benzerliğin yeterli olmadığını, -markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin tespitinde, çekişmeli mal veya hizmetlerin ilgili olan orta düzeydeki tüketicilerin dikkate alınması gerektiğini, - davacı markasının 1 kelime ve 5 harften, davalı markasının 2 kelime ve 9 harften oluştuğunu, yazı karakterlerinin farklı olduğunu, "..." sözcüğünün İtalya'da bir kent ismi, "..." sözcüğünün, ülkemizde herkesçe bilinen ve yabancılar tarafından yaygın kullanımı bulunan bir erkek ismi olduğunu, - markalar arasında görsel,

işitsel ve kavramsal benzerlik bulunmadığını, -müvekkilinin markasının bütün olarak dikkate alınması gerektiğini, hükümsüzlüğüne karar verilen emtialarda "..." ve "..." ibaresinin ayırtedici olduğunu, -davacı markasının zayıf bir marka olduğunu, davacının dayanak 3 markasının şekil unsurundan oluştuğunu, tüketicinin bu markayı bir kompozisyon olarak hatırlayacağını, beyanla mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

TPMK'dan celp edilen kayıtlardan, davalı adına tescilli "..." ibareli markanın, 29, 30, 31, 32, 35 ve 43. Sınıflarda, davacıya ait "..." ibareli markanın ise 30.sınıfta " bisküvi, kraker, gofret, kek, pasta, sakız, mısır çerezi" emtiaları yönünden tescilli olduğu, bu durumda taraf markalarının 30.sınıfta "bisküviler, krakerler, gofretler" yönünden aynı malları içerdiği görülmüştür.

İlk derece mahkemesince dosya kapsamında iki hukukçu bilirkişi ve sektör bilirkişisinden oluşan heyetten aldığı 21/03/2016 tarihli raporda.

"Dava konusu her iki markaya bakıldığında, işaret temelinde "..."- " ..." markalarının, görsel fonetik ve anlamsal açıdan benzer oldukları, taraf markalarının, tescil edildiği mal ve hizmetlerin ayniyet arzetmediği ancak benzer oldukları, heyette yer alan sektör bilirkişisinin, tüketici yönünden ürünlerin karıştırılmayacağı yönünde görüş bildirmişse de.

KHK 8/1-b anlamında ortalama düzeydeki bir tüketicinin, davacı ile davalı ürünlerini üreten işletmeler arasında iktisadi ya da idari bakımdan bağlantı olduğu ihtimalini düşünecekleri her iki ürün yönünden ayniyet olmasa da, ortalama düzeydeki tüketicilerin bu irtibatı kurma ihtimalleri karşısında her iki marka arasında KHK 8/1-b anlamında bir karıştırılmanın olduğunu" beyan ettikleri raporun 5. sayfasında karşılaştırma yapılırken, davalının 2014/34293 numaralı başvurusuna konu marka görseline yer verdikleri görülmüştür.

GEREKÇE

Marka hükümsüzlüğü davasında; davacı vekilinin müvekkilinin adına 30.sınıfta "bisküvi, kraker, gofret, kek, pasta, sakız, mısır çerezi" emtialarında tescilli "..." ibareli markası ile 30.sınıfta "bisküvi" emtiasında tescilli 2005/00656 sayılı, 2001/21582 sayılı ve 2005/00666 sayılı şekil markalarına dayandığı, davalının hükümsüzlüğü istenen ... başvuru numaralı "..." ibareli markasının ise 29/30/31/32/35/43.sınıflarda tescilli olduğu görülmüştür.

İlk derece mahkemesinin, hükme esas aldığı 21.03.2016 havale tarihli bilirkişi raporunda; iki hukukçu bilirkişi ile sektör bilirkişilerinin markaların karıştırılma ihtimali konusunda farklı görüş bildirdikleri gibi, markaların benzerlik karşılaştırılması yapılırken de davaya konu marka değil ... başvuru numaralı dava dışı marka görseli üzerinde inceleme yaptıkları gözönüne alındığında raporun hükme esas alınamayacağı kanaatine varılmıştır.

İlk derece mahkemesince hükümsüzlüğü istenen ... başvuru numaralı "..." ibareli marka tescil kaydı, Dairemizce celp edilmiş incelenmesinde; taraf markalarının ortak emtia grubunun "bisküvi, kraker, gofret, sakız" emtiaları olduğu, , davalı markasının tescilli olduğu "pastacılık ve fırıncılık mamulleri" emtialarının davacı ... başvuru markasının tescilli olduğu "pasta ve kek" emtiaları ile benzer olduğu ancak davalı markasının hükümsüzlük kararı verilen mısır çerezi emtiasında tescilli olmadığı görülmüştür.

Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında kısmen ortak/benzer emtialarda tescilli olduğu saptandıktan sonra, taraf markaları benzerlik yönünden karşılaştırılmış, "..." ve "..." ibareleri arasında görsel ve işitsel olarak benzerlik bulunduğu, ilk derece mahkemesinin kararının gerekçesinde ... markasının İspanyolca'da "...", "..." ibaresinin Portekizce'de "..." anlamlarında kullanıldığının açıklandığı ancak bu dillerin ülkemizce çok yaygın olarak bilinen dillerden olmadığı ve sözcüklerin anlamlarının bilinemeyeceği göz önüne alındığında, taraf markalarının kavramsal benzerliğinden bahsedilemeyeceği, kanaatine varılmıştır.

Davalı markasındaki ... ibaresi ile davacı markasındaki ... ibaresi görsel ve işitsel olarak benzerse de, davalı markasındaki ... ibaresinin markanın ilk sözcüğünü oluşturduğu, markanın tescilli olduğu emtialar yönünden ... ibaresinin ayırt edici olduğu ve tüketicinin zihninde markanın ilk sözcüğünün akılda kaldığı ve daha çok dikkat çektiği, markanın bütüncül olarak değerlendirilmesinde, ortalama tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunmadığı, markaların tüketiciler nezdinde, işletmeler arasında bağlantı kurma ihtimali yaratacak derecede benzerlik bulunmadığı,

davalı "..." markasının bütüncül olarak bıraktığı izlenimde ayırt ediciliğinin bulunduğu kanaatiyle, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kısmen kabulüne karar verilmesi yerinde görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, davalı marka tescil belgesi Dairemizce celp edilerek incelenmekle ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-3 maddesi gereğince kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan gerekçe ile: 1-Davalı vekilinin istinaf isteminin KABULÜNE, 2-6100 sayılı HMK.'nın 353/1-b-3 maddesi gereğince Bakırköy 2. FSHHM' nın 17/10/2016 tarihli 2015/46 E - 2016/143 K sayılı kararının KALDIRILMASINA, -DAVANIN REDDİNE, 3-İlk derece yargılaması yönünden; -Alınması gerekli 54,40 TL harçtan peşin alınan 27,70 TL harcan mahsubu ile artan 26,70 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, -Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinde, AAÜT uyarınca 4.910,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

-Davacı tarafça yapılan 27,70 TL ilk masraf, 15 tebligat 144,00 TL 3 müzekkere 26,00 TL, bilirkişi ücreti 1.800,00 TL olmak üzere toplam 1.997,70 yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına 4-İstinaf yargılaması yönünden; -Davalı vekilinin istinaf talebi kabul edildiğinden, istinaf peşin harcının talebi halinde iadesine, -İstinaf yargılaması sırasında davalı tarafından yapılan 85,70 TL istinaf yoluna başvurma harcı ile 41,40 TL tebligat ve posta gideri olmak üzere toplam 127,10 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,