İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2019/280 K.2019/576

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, davalı ile dava dışı ...

A.Ş arasında finansal kiralama sözleşmeleri imzalandığını, bu sözleşmelerde vekilinin müteselsil kefil olarak yer aldığını, davalı şirketin kendisine düzenlenen proforma faturalara istinaden ilgili satıcı firmalarla yazışarak bir miktar ödeme yaptığını, ancak davalının proforma faturalarda belirlenen koşullarla ve sözleşmelerle uyumlu şekilde hareket etmediğini, bu yüzden satıcı firmalar tarafından sözleşmelerin iptal edildiğini ve sözleşmeye konu makinelerin davalı tarafından dava dışı ...

A.Ş'ye hiçbir zaman teslim edilmediğini, davalının yürürlüğe girmeyen ödeme planlaranı dayanarak ödeme yapılmasını istediğini, bu yapılmadığı takdirde elindeki mevcut teminat senetlerini işleme koyacağını bildirdiğini, bunun üzerine ...

A.Ş ile davalı arasında teminat senetlerinin tahsile verileceği tehdidi altında 13/05/2010 ve 12/04/2012 tarihli protokollerin imzalandığını, ancak bu protokollerde taksit sayısının azaltılıp son ödeme tarihinin öne çekildiğini, ödeme planları çerçevesinde ...A.Ş tarafından toplam 817.055,73 USD ödeme yapıldığını, ...A.Ş'nin ödeme güçlüğüne düşmesi neticesinde 17/04/2013 tarihli yeni bir protokol düzenlendiğini, bu protokolde... ve ...

A.Ş'nin kefaletten kurtarılarak yerine ... A.Ş'nin müteselsil kefil olarak sözleşmeye dahil edildiğini, kefil değişikliği ve kefalet miktarı yönünden müvekkilinin rızasının alınmadığını, ...

A.Ş hakkında Bakırköy 5 ATM''nin 2016/263 esas sayılı dosyasında iflasına karar verildiğini, ancak kararın henüz kesinleşmediğini, ayrıca ...A.Ş tarafından İstanbul 10 ATM 2015/194 esas sayılı dosyada davalı aleyhine menfi tespit davası açıldığını, davalı tarafından da ...A.Ş aleyhine İstanbul 10 ATM'nin 2016/1137 esas sayılı dosyada sözleşmenin feshi malların iadesi davasının açıldığını, davalının bu arada iki değişik mahkemede ihtiyati haciz kararı alarak müvekkilinin de dahil bulunduğu diğer kefiller aleyhine icra takibi başlattığını, Leasing sözleşmesinin mallar teslim edilmediğinden geçerli olmadığını, kefaletin de geçerli olmadığını,

yine finansal kiralama kanununun 8.maddesi uyarınca protokollerin şekil şartlarına uyulmamış olması sebebiyle geçersiz olduğunu, yürürlüğe girmemiş olan finansal kiralama sözleşmelerine ilişkin tadil sözleşmeleri ve ek protokoller ile kefalet ilişkisinin şartları ve tarafları usul ve yasaya aykırı olarak değiştirildiğinden,

müvekkili yönünden geçerli bir kefaletten söz edilemeyeceğini, ayrıca yeni TBK'nun 584.maddesi uyarınca eşin rızası gerektiğini, teminat amacıyla verilen senetler üzerinde malen kaydı bulunduğunu, oysa herhangi bir mal verilmediğini belirterek müvekkilinin finansal kiralama sözleşmesini tadil ve tasfiye eden protokollerle ek protokoldeki kefaletinin geçersizliğine, sözleşme ve protokollerin müvekkili yönünden iptaline, teminat senetlerinden dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitini ve İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... ve İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyalarındaki takipler yönünden İİK'nun 72.maddesi uyarınca ihtiyati tedbir, protokollerden bahisle ödeme yapılmasının durdurulmasına ve teminat senetlerinin takibe konulmaması için takibe konulanlar yönünden ise icra ve haciz işlemlerinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen protokoller bulunduğunu, geçerli bir sözleşme ve kefalet ilişkisi bulunmadığı iddialarının dayanaktan yoksun olduğunu, kefalet ilişkisinin geçerli olduğunu, takibe konu senetlerin senet vasfında olmadığını ve teminat senedi olduğu iddiasının da doğru olmadığını bildirmiştir.

Mahkemece, 18/10/2018 tarihli ön inceleme duruşmasının 5 nolu bendinde tedbir talebinin İsİstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... dosyası yönünden İİK'nun 72/3 maddesi gereğince, takibe konulmayan diğer senetler yönünden ise yaklaşık ispat kuralı nedeniyle reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosyanın dairemize geldiği, dairemizce 27/12/2018 tarihinde HMK'nun 297 ve 391.maddelerine uygun ve gerekçeli bir karar yazılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmiş, karar sonrası mahkemece 07/01/2019 tarihinde gerekçeli kararın yazıldığı ve dosyanın dairemize gönderildiği görülmüştür.

Davacı vekili istinaf sebebi olarak. İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası yönünden İİK'nun 72/3 maddesi uyarınca tedbir talebinin reddine karar verilmesinin eksik ve hatalı olduğunu, mahkemenin diğer İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...esas saylı dosya yönünden karar vermediğini, kararın eksik ve hatalı olduğunu, müvekkili hakkında icra ve haciz tehdidinin devam etmekte olduğunu, menfi tespit davalarında takipten sonra İİK'nun 72/3 maddesi uyarınca tedbir kararı verilebileceğini, uygulama ve doktrinin bu yolda görüşlerinin bulunduğunu, yine takibe konulmayan diğer senetler yönünden de talebin reddinin hatalı olduğunu, oysa bu konuda HMK'nun 390.maddesi uyarınca yaklaşık ispatın yeterli bulunduğunu, bu konuda Yargıtay kararlarının da mevcut olduğunu,

dava dilekçesi ve sundukları delil ve açıklamalar incelendiğinde yaklaşık ispatın yerine getirildiğinin açık olduğunu bildirmiştir. 13/02/2010 tarihli protokolün davalı ile dava dışı ...

A.Ş arasında düzenlendiği, protokolün konusunun 15/08/2008 tarihli finansal kiralama sözleşmesine konu malın ithalinin gerçekleşmemesi üzerine satıcıya yapılan peşin ödemenin ... ve kefiller tarafından davalıya ödenmesine ilişkin bir tasfiye protokolü olduğu, davacının da bu protokolü kefil olarak imzaladığı görülmüştür.

12/04/2012 tarihli protokolün incelenmesinde; davalı ile dava dışı ...A.Ş arasında düzenlendiği, 10/03/2009 tarihli finansal kiralama ve 13/05/2010 tarihli tadil sözleşmesine bağlı olarak düzenlendiğinin belirtildiği, davacının da bu sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladığı görülmüştür.

17/04/2013 tarihli ek protokol başlıklı davalı ile dava dışı ... arasında düzenlenen protokolün davacı tarafından müteselsil kefil olarak imzalandığı ve kefalet tutarının 220.718,57 USD olduğunun belirtildiği ve bu protokol ile 12/04/2012 tarihli protokoldeki ödeme planının tadil edildiği ve toplam borcun 220.718,87 USD olarak belirlendiği, bu protokolün 3.maddesinde dava dışı ... ve müteselsil kefillerin 1.1 maddesinde belirtilen tutar ve vadeleri kapsayacak şekilde emre muarrer senetler keşide ederek protokolün imza tarihinde davalıya teslim edeceklerinin hüküm altına alındığı görülmüştür.

Dava dilekçesine ekli bono fotokopilerinde, davacının müteselsil kefil olarak yer aldığı, bonoların keşidecisinin ... A.Ş olduğu, lehtarının ise davalı olduğu, bonoların tanzim tarihinin 17/04/2013 olduğu, vade tarihlerinin de değişiklik gösterdiği, bedelinin malen olduğu görülmüştür.

GEREKÇE

Dava, finansal kiralama sözleşmesi ve tadil sözleşmeleri ile tasfiye protokollerindeki kefaletin geçersizliğine, sözleşme ve protokollerin davacı yönünden iptaline, verilen senetler nedeniyle borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Dairemiz önüne gelen uyuşmazlık ise ihtiyati tedbir talebinin reddi kararına yöneliktir. Davacı, finansal kiralama sözleşmesi ve protokollerde kefil olarak yer almaktadır.

Gerek sözleşme ve gerekse 13/02/2010 ve 12/04/2012 tarihli protokollerdeki kefaletlerin yapıldığı tarihler itibariyle BK'daki şekil şartlarına uygun olarak düzenlendiği, 17/04/2013 tarihli ek protokolün ise 12/04/2012 tarihli protokolün eki olmak üzere hazırlandığı, protokollerde davacının ihtirazi kayıt koymaksızın imzasının yer aldığı ve özellikle 17/04/2013 tarihli protokol uyarınca davalı tarafa emre muharrer senetler keşide edilerek verileceğinin yazılı olduğu,

dava dilekçesine ekli bono fotokopilerinin de 17/04/2013 tarihli olduğu gözetildiğinde, ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından, davacı vekilinin istinaf talebinin reddi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.