İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2021/65 K.2022/1931

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ...

A.Ş. arasında 1996 yılından başlayarak 2012 sonuna kadar kesintisiz devam eden ve reklam hizmetleri sağlanması konusunda ticari bir ilişki kurulduğunu, ortalama 17 yıllık ticari ilişki süresince istisnasız tüm reklam ve reklam kampanyalarının müvekkili tarafından yapıldığını, söz konusu reklamlara ilişkin mali hakların hiçbir şekilde davalıya devredilmediğini, müvekkilinin davalı ... için yarattığı her bir reklamın yapımına dair yapım ücretini davalıdan tahsil ettiği gibi bu süreçte her bir reklamın her mecrada yayınlanması karşılığında davalı tarafından müvekkiline %10 oranında telif ücreti de ödediğini,

müvekkili ile davalı arasındaki ticari sözleşmenin sona ermesiyle birlikte ilgili reklamların kullanılmaması hususunda 26/12/2012 tarihinde davalıya ihtar çektiklerini, ancak davalının müvekkiline ait ... konseptini www...com.tr isimli internet sitesinde aynen yayınladığını, kullanımın İstanbul 1.FSHH Mahkemesinin 2013/20 D.iş sayılı dosyasıyla da tespit edildiğini, "..." ve "..." reklam filmlerinin başta TV olmak üzere çeşitli mecralarda izinsiz olarak yayınlandığını,

müvekkilinin marka hakkını ihlal ve haksız rekabet teşkil ettiğini iddia ederek müvekkilinin FSEK'ten ve haksız rekabet hükümlerinden kaynaklanan haklarını ihlal eden bu fiillerin hukuka aykırılığının tespiti ile men'ini, ref'ini, 20.000 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini, hükmün ilanına karar verilmesini, 17.6.2013 tarihli dilekçe ile de bu dava ile doğrudan bağlantılı olan İstanbul 4.FSHHM’nin 2013/105 esas nolu dava dosyası ile bu dava dosyasının birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının aktif dava ehliyeti bulunmadığını, hak sahipliğini kanıtlayamadığını, mali hakların davacıya ait olmadığını, dava konusu ... ve ... reklamları üzerindeki hak sahipliğini davacıya ait olmadığını, reklamların eser vasfında olmadığını, hak sahipliğinin müvekkiline ait olduğunu, davacının müvekili adına vekaleten iş gördüğünü, ... ile davacı arasındaki ticari ilişkinin şartlarını ortaya koyan yazılı sözleşmenin de davacı tarafından dosyaya sunulmadığını,

dayanak reklam filmi başta olmak üzere bahsi geçen ticari ilişki süresince davacı tarafından hazırlandığı iddia edilen her türlü reklam materyali bakımından davacı ile ... arasında bir Borçlar Kanunu anlamında bir eser sipariş sözleşmesinin kurulmuş olduğunun kabulü gerekeceğini, telif doğuran bir hizmet sunmadığını, telif doğuran hizmetlerin müvekkili adına 3.kişilerden satın aldığını ve davalının bunlar üzerinden %10 komisyon aldığını, savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstanbul 1.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 11.03.2020 tarih ve 2013/118 Esas - 2020/140 Karar sayılı kararıyla; "...Davacı taraf, davalı firma için hazırlanan reklam filmlerinin de hazırlanması sonrasında reklam giderleri bütçesinden kendi komisyonu aldığı hususunda uyuşmazlık yoktur.

Uyuşmazlık, bu reklamların mecralarda taraflar arasındaki çalışmanın son bulduğu 2012 yılından sonra yayınlanması sebebiyle bu reklam harcama bütçesinden davacının alacak talebinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mali bilirkişisi tarafından yapılan incelemelerde davacı tarafça davalıya kesilen bir kısım faturalarda diğer iş kalemleri ile birlikte ödenen bedellerin reklam çalışmaları esnasında müzik, görsel, grafik çizim gibi unsurlar için 3.kişilere ödenen telif bedeli olduğu anlaşılmıştır.

Bir başka deyişle; fatura içeriklerinde yer alan telif bedeli kalemi diğer harcama kalemleri gibi bir harcama kalemi olarak yer almakta olup bizatihi davacıya ödenen bir telif olduğu yönünde bir belirleme bulunmamaktadır.

Davacının dava konusu reklamlar üzerinde hak sahibi olduğu hususu ispat edilememiştir. ...'ın siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser korumasını elde edemeyeceği, bütün yapılan çalışmaların sahibinin hizmet alan davalı firma olduğu, reklamların ve ortaya çıkan imajın sahibinin para vererek bu hizmetleri satın alan firma olduğu, reklamların tüm haklarının geçmişte ve gelecekte davalı ...'a ait olduğu, kaldı ki reklamların hususiyet taşımadığı, reklam veren ile reklam ajansı arasındaki ilişkinin istina / eser sözleşmesi olduğu,

eser sözleşmelerinde ücretin bir defaya mahsus verilip verilmediğinin öneminin olmadığı, ilişki bittikten sonra, söz konusu konseptin kullanılmasının mümkün olduğu ve ajansın ek bir ücret talebinde bulunamayacağı, taraflar arasındaki ticari ilişkinin sona ermesinden sonrada bu reklamların davalı tarafından kullanılmasının hukuka aykırı olmayacağı, dolayısıyla somut olayda gerek FSEK gerekse haksız rekabeten kaynaklanan bir ihlal bulunmadığı hususu sabit görülmekle subut bulmayan davanın esastan reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

"Dosyada yer alan bilirkişi raporlarının tamamında müvekkilin %10 komisyon ücreti talep edebileceği yönünde görüş bildirilmesine ve müvekkil lehine hesaplama yapılmasına rağmen, mahkemece aksi kanaatin gerekçeleri ortaya konmadan davanın reddine karar verilmesinin usule aykırı olduğunu, Bilirkişiler tarafından davacı müvekkil şirket ile davalı arasındaki anlaşmanın kabul edildiğini, tenkis gerekçesi anlaşılamasa da bilirkişiler taraflar arasında yazılı sözleşme olmamasına rağmen 17 yıl boyunca devam eden uygulama doğrultusunda müvekkilin komisyon ücretlerine hak kazanacağını kabul ettiklerini,

Uygulamada reklam üzerindeki mali hakların çoğunlukla reklam ajansına ait olduğunu, reklam verene devredilmemiş veya lisans verilmemiş ise reklam verenin kullanabileceği bir hakkın bulunmadığını, reklam veren önceden kullandığı bir reklamdaki bazı unsurları yeni reklam kampanyasında kullanmak isterse, önceki reklama ilişkin hakları bir şekilde edinmesi gerektiğini, Bir reklam ajansı içerisinde ortak akılla üretilen eserlerin, eğer o eserleri üretenler şirketin çalışanı iseler şirketin ürünü olacağı, dolayısıyla mali hakların sahibinin de o şirket olacağını, bu tespitler karşısında aksine yazılı sözleşme olmadıkça reklamın,

reklam ajansına ait olduğunu, Kaldı ki, müvekkil ile dava dışı ... arasındaki reklam ilişkisi 17 yıl boyunca devam ederken ve sona erdikten sonra dahi, ..., müvekkil şirkete ait bu reklamların yayınlandığı her bir mecrayı ve yayın harcamalarını müvekkile bildirip müvekkil tarafından kesilen %10’luk telif faturalarını da ödediğini, Daha önce konu ile ilgili akademik çalışmalar yapmış, reklam filmleri ve reklam kampanyalarının hukuki niteliği üstüne değerlendirme yapabilecek bilgi ve donanımda,

fikri haklar hukuku nosyonuna sahip hukukçu bilirkişilerin yer aldığı yeni bir heyetten rapor aldırılması gerektiğini." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

DELİLLER

*Bilirkişiler ..., ..., ... 20/05/2014 tarihli raporlarında.

"Taraflar arasında mali hakların devredildiğine ilişkin herhangi bir sözleşme olmadığını, taraflar arasındaki reklam yapım ilişkisinin bitmesinden önce ve sonraki dönemlerde, reklamların her bir mecrada yayınlanması karşılığında mecra yayın bedelleri üzerinden %10 oranında davacının davalıya fatura kestiğini, davaya konu reklam filmlerinin davacıya ait olduğunu, davacıya ait reklamların davalı tarafından kullanılması halinde her bir mecra yayın bedeli üzerinden %10 telif bedeli ödenmesi gerektiğini, Kasım 2012 ayından dava tarihi olan 06.06.2013 tarihine kadarki süre için 994.177,72 TL telif ücreti ödemesi gerektiğini, ...

Çiftliğinin reklam sektör teamüllerine göre hususiyet taşıyan bir reklam konsepti olduğu ve söz konusu reklamların da FSEK kapsamında eser olarak değerlendirilmesi gerektiğini, reklam filmlerinin yapımının FSEK 18/2 maddesi gereğince davacının, hak sahiplerinden hakları devralmasına gerek olmadığı." kanaati bildirilmiştir (Ayrık görüş bildiren ...; ... ...nin reklam sektör teamüllerine göre hususiyet taşıyan bir reklam konsepti olduğu düşüncesine katılmadığını, anılan konseptin eser niteliğinde değerlendirilebilmesi için gerekli ayırıcı unsurları taşımadığını bildirmiştir.). *Bilirkişiler ..., ... ve ...

24/10/2014 tarihli raporlarında.

"Dava konusu reklamların hususiyet taşıdığı ve davacının anılan reklam filmleri üzerinde hak sahibi olduğunu, eserin sahibine özgü anlatım, yöntem ve biçim özgünlüğü mevcut olduğunu, bir eser olduğunu, reklamcılık sektöründe reklamın yaratıcısı mali haklarını bir sözleşme ile devretmediği sürece reklamın sahibi reklam ajansı olacağını, eserin mali haklarını devrettiğine dair bir belgenin dosyaya sunulamadığını, davacının yönetmen, senarist, özgün müzik bestecisi, animator gibi bağlantılı hak sahiplerinden hakları devraldığına dair herhangi bir belge dosyada mevcut olmadığını,

davalının taraflar arasındaki iş ilişkisi devam ettiği sürece itirazsız, telif bedelleri ödediğini, "..." marka tescil başvurularının taraflar arasındaki iş ilişkisi bittikten sonra (22.02 2013 tarihinde) yapıldığını, davacının hazırladığı reklamların farklı mecralarda yayınlanmaya devam ettiğini, bu sebeple davalının davacıya dava konusu reklamların izinsiz olarak kullanıldığı her bir mecra için, yayın bedeli üzerinden en az %10 telif bedeli ödemesinin uygun olduğu." kanaati bildirilmiştir. *Bilirkişiler ..., ... ve ...

23/03/2015 tarihli raporunda.

"Davacının eser sahibi olduğu, reklamların iş ilişkisi bittikten sonra davalı reklam veren tarafça kullanıldığını, ancak eser sahibinin iznine tabii bir durum arz ettiğinden dava dosyasında böyle bir iznin anlaşmanın olmadığını, dolayısıyla iş ilişkisi bittikten sonra kullanılan reklamların telif hakkının ihlali şeklinde değerlendirilmesi gerektiğini, davacının yapmış olduğu ... ... ve ... reklamları için dava tarihine kadar davalı tarafından davacıya ödenmesi gereken rayiç telif bedeli 102.245,70-TL olarak hesap edildiğini,

FSEK Madde 68/1 uyarınca davacının davalıdan dava tarihi itibariyle 102.245,70-TL rayiç telif bedelinin en çok üç kat fazlası 306.737,10-TL tutarı isteyebileceği" kanaati bildirilmiştir. *Bilirkişiler ..., ... ve ... 25/01/2016 tarihli ek raporunda.

"Davalı şirketin davacı şirkete ödenmesi gereken rayiç telif bedeli 187.604,65-TL olarak hesap edildiğini, FSEK Madde 68/1 uyarınca tespit edilen 187.604,65-TL rayiç telif bedelinin en çok üç kat fazlası 562.813,05-TL tutarı davacı şirketin davalıdan maddi tazminat olarak isteyebileceği" bildirilmiştir. *Bilirkişiler ..., ... ve ...

07/10/2019 tarihli raporlarında; "... reklam ilişkisinin bir kerelik bir ilişki olduğu, alıcının bir kere para ödeyerek reklamı satın aldığı, reklamcılık sektöründe işleyişin bu olduğu, artık o malın sahibinin alıcı olduğu, her türlü hakkın alıcıya ait olduğu, ...'ın siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser koruması elde edemeyeceği, bütün yapılan çalışmaların sahibinin hizmet alan davalı firma olduğu, reklamların ve ortaya çıkan imajın sahibinin para vererek bu hizmetleri satın alan firma olduğu, reklamların tüm haklarının geçmişte ve gelecekte sadece ...'a ait olduğu,

reklamların hususiyet taşımadığı hususu belirlenmiş olup FSEK Yönünden Değerlendirme" başlığı altında, bilirkişi ... tarafından reklam veren ile reklam ajansı arasındaki ilişkinin istina / eser sözleşmesi olduğu, Eser sözleşmelerinde, ücretin bir defaya mahsus verilip verilmediğinin öneminin olmadığı, ilişki bittikten sonra söz konusu konseptin kullanılmasının mümkün olduğu ve ajansın ek bir ücret talebinde bulunamayacağı hususu tespit edilmiştir.

Dava konusu reklam konseptinin eser niteliğinde olmadığı, taraflar arasındaki ticari ilişki tamamlandıktan sonra aynı konseptin kullanılması sebebiyle davacının herhangi bir ücret talebi olamayacağı, bu reklam filmlerinin oluşturulması aşamasında harcama bedellerinin davalı tarafça ödenmiş olduğunu, taraflar arasındaki ticari ilişkiye dair yazılı bir sözleşme bulunmadığını, dava konusu reklamların mecralarda yayınlanması neticesinde davalı tarafça yapılan harcama bütçesi üzerinden davacının %10 tutarında ajans komisyonu aldığını,

taraflar arasındaki sözleşmenin feshinden dava tarihine kadar söz konusu reklamlar için yapılan medya harcamalarının 3.752.093,00-TL olduğunu, her ne kadar taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmasa da geçmiş yıllarda süren uygulama ile davalı tarafça medya harcama bütçesinin yüzde 10’u oranında ajans komisyonu ödendiğini,

ancak raporlarında belirtildiği üzere davacının bu bedel karşılığında fiili bir harcamasının yani giderinin olmaması ve davalının sözleşmeyi feshinden sonra da başka işlerden gelir elde etme ihtimali ve sektörde benzer uygulamalarda oluşan teamüllerin göz önüne alınması karşısında takdir mahkeme ait olmak üzere medya harcama bütçesinin yüzde % 5’inin uygun olacağını, buna göre davacının talep edebileceği alacağın (dava konusu reklam filmlerine münhasır olmak üzere) 187.604,65-TL olacağı." kanaati bildirilmiştir.

GEREKÇE

Dava; davacının FSEK'ten ve haksız rekabet hükümlerinden kaynaklanan haklarının ihlalinin tespiti, men'i, ref'i ve maddi tazminat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi tarafından, "...

Davacının dava konusu reklamlar üzerinde hak sahibi olduğu hususunun ispat edilemediği, dava konusu reklamın eser niteliğinin bulunmadığını, reklamların ve ortaya çıkan imajın sahibinin bu hizmetleri satın alan davalı firma olduğu, reklamların tüm haklarının geçmişte ve gelecekte davalıya ait olduğu,

taraflar arasındaki ticari ilişkinin sona ermesinden sonrada bu reklamların davalı tarafından kullanılmasının hukuka aykırı olmayacağı, dolayısıyla somut olayda gerek FSEK gerekse haksız rekabeten kaynaklanan bir ihlal bulunmadığı hususu sabit görülmekle subut bulmayan davanın reddine"" karar verilmiştir.Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava konusu reklamın eser niteliğinin bulunmadığına ilişkin İstanbul 4.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2013/105 Esas-2015/128 Karar sayılı ilamının Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği gözetildiğinde, mahkemece "Davalı ...'ın siparişi ile oluşturulan reklamlarda kullanılan soyut reklam düşüncelerinin eser korumasını elde edemeyeceği, bütün yapılan çalışmaların sahibinin hizmet alan davalı firma olduğu, reklamların ve ortaya çıkan imajın sahibinin para vererek bu hizmetleri satın alan firma olduğu, reklamların hususiyet taşımadığı, reklam veren ile reklam ajansı arasındaki ilişkinin istina / eser sözleşmesi olduğu,

eser sözleşmelerinde ücretin bir defaya mahsus verilip verilmediğinin öneminin olmadığı, ilişki bittikten sonra söz konusu konseptin kullanılmasının mümkün olduğu ve ajansın ek bir ücret talebinde bulunamayacağı, taraflar arasındaki ticari ilişkinin sona ermesinden sonrada bu reklamların davalı tarafından kullanılmasının hukuka aykırı olmayacağı" yönündeki tespitlerinin yerinde olduğu ve taraflar arasında yazılı bir sözleşme de bulunmaması nedeniyle aksinin davacı tarafça ispat edilmesinin gerektiği, ancak dosyada bu yönde bir delilin de bulunmadığı anlaşıldığından;

reklamların eser niteliğinin bulunmaması ve davacının dava konusu reklamlar üzerinde hak sahibi olduğu hususunun ispat edilememiş olması nedeniyle mahkemece davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.