İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2022/390 K.2023/1808

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin TPMK nezdinde ... tescil numaralı "..." ibareli markanın sahibi olduğunu, davalılardan ...'in bütün hak ve yetkileri müvekkiline ait olan "..." markası adı altında üretilen ... dezenfektan ürünlerini ve tescilli marka olan "... " ismini de izinsiz olarak ürettiğini, diğer davalı ...

A.Ş aracılığıyla satışa sunduğunu, her iki davalının mezkur marka ve ürünü izinsiz kullanarak, aynısını veya belirgin bir şekilde benzerini yaptığını, satış için piyasaya sürdüğünü ve davalıların söz konusu eylemlerinin müvekkilinin tescilli markasından doğan haklarına tecavüz oluşturduğunu, tecavüzün men ve ref'ini, tecavüz teşkil eden ürünlere ve bu ürünlerin üretiminde kullanılan makinelere el konularak imhasını, www...com adresindeki satış işleminin durdurulmasını, kaldırılmasını ve verilecek hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... A. Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin www...com sayfasında alıcı ve satıcıların yaptıkları alışverişlerde iletişim hizmetlerini sağlayan ve güvenli ödeme sistemi sunan bir firma olduğunu, siteye üye kullanıcılar tarafından satılan hiçbir ürünün satışı, pazarlaması,

reklamı, ithalatı, üretimi ve dağıtımının müvekkili tarafından gerçekleştirilmediğini, davacının iddialarının aksine müvekkili şirketine işbu davanın ikame edilme tarihine kadar hak ihlali olduğuna dair herhangi bir bildirimde bulunmadığını, site üzerinden yapılan satışlardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, öncelikle müvekkili aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; yöneltilen suçlamaları kabul etmediğini, satışa çıkarmış olduğu ürünün üretimi ve imalatını kesinlikle yapmadığını, bu ürünü dava dışı ...

San.Tic.Ltd.Şti. firmasından faturalı olarak satın aldığını, aldığı bu ürünlerin üzerine belli miktarlarda kar ekleyip ... sitesi üzerinden hesap açıp satışa sunduğunu, aldığı ürünlerin marka ihlaline sebep verdiğini bilmediğini, İl Sağlık Müdürlüğünden gelen tebligatla birlikte satışa sunduğu ürünlerin marka ihlali olduğunu öğrendiğini ve bu bildirim üzerine ürünleri ilandan kaldırdığını belirterek, aleyhinde açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Bakırköy 1.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 23/12/2021 tarih ve 2020/132 Esas - 2021/291 Karar sayılı kararıyla; "... tescil numaralı "..." görselini ihtiva eden şekil markasının 05 / 31 / 44 sınıflarında davacı adına tescilli olduğu, gerçek kişi davalının bu ibareyi taşıyan ürünleri fatura ile dava dışı şirketten satın alarak davalı şirket tarafından işletilen internet sitesi(sanal pazar yeri) üzerinden satışa sunduğu, dava tarihi itibariyle bu kullanıma son verildiği anlaşılmıştır.Davalı şirket 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Güncellenmesi Hakkında Kanun'un 2/1-d maddesi anlamında "aracı hizmet sağlayıcı" konumundadır.

Aynı Kanunun 9/1 maddesi uyarınca aracı hizmet sağlayıcılarının üçüncü kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek yükümlülüğü bulunmamaktadır. 5654 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun gereği bir aykırılık tespit edildiğinde, öncelikle ilgili aracı hizmet sağlayıcıdan bu içeriğin kaldırılmasının talep edilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça öncelikle bu uyarı yapılmamış ve davadan önce de davalı şirket tarafından ihlal teşkil ettiği belirtilen içerik kaldırılmıştır.

Bu itibarla somut uyuşmazlıkta dava öncesinde “uyar / kaldır” modeli işletilmediğinden ve dava sırasında herhangi bir yayın mevcut olmadığından, davalı şirkete husumet yöneltilemeyeceğinden, davacının bu davalıya yönelik davasının pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiştir.Davacının davalı ...'e yönelik davasına gelince; dosya münderecatı incelendiğinde, davalı yanın davacı yana ait ... tescil numaralı "..." görselinde yer alan "..." ibaresini ihtiva eden markayı taşımakta olan bir kısım ürünleri dava dışı ...

San.Tic.Ltd.Şti.’den fatura mukabilinde satın alarak ticari faaliyete konu ettiği, ancak davalı yanın kullanımında olan ilgili ürünlerin, davacı ya da davacının yetkilendirdiği kişi ya da firmalar tarafından kamuya arz edilmiş olan orijinal ürünler olup olmadığının dosya münderecatından anlaşılmasının teknik olarak mümkün olmaması, davalı yanın kullanımında olan ilgili ürünlerin, orijinal ürünler olmasının muhtemel olması karşısında markanın tükenmesi ilkesi gereği herhangi bir tecavüzü havi kullanımdan bahsedilemeyeceğinden, davacının bu davaya yönelik davasının da reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF İSTEMİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde. "Mahkemece davalı ... A.Ş yönünden husumet yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu; davalı ...'in müvekkile ait marka ve ürün görseli adı atında satış yaptığının tespit edilmesi ile durumun telegon aracılığı ile satışın yapıldığı mecra olan davalı ... Ticaret A.

Ş.'ye başvuru yapılmasına ve belgelerin gönderilmesine rağmen davalı tarafından siteden satışların kaldırılmadığını,Davalı şirketin müşteri hizmetlerine 27.05.2020 ve 29.05.2020 tarihlerinde telefonla başvurduğumuzu beyan etmiş ve bu kayıtların davalı şirketten celbini istememize rağmen, mahkemece bu başvurunun ve kayıtların dosyaya temini yoluna gidilmeden husumet yokluğu nedeniyle haklı davamızın usulden reddedilmesinin hatalı olduğunu, Ayrıca sağlayıcı davalının siteden ürünlerin satışını kaldırmasının davadan sonra olduğunu, rapora itiraz dilekçemizde davalıdaki tüm kayıt ve belgelerin celbi talep edilmesine rağmen,

bu belgelerin talep edilmediğini ve davalı ... tarafından mahkemeye sunulmadığını,Mahkeme tarafından sözlü yargılamaya geçilmeden doğrudan karar verilmesinin de ayrıca HMK gereği bozmayı gerektirdiğini, Davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesinin de hatalı olduğunu; davalının bütün hak ve yetkileri müvekkile ait olan ... markası adı altında üretilen ...

Dezenfektan ürünlerini, tescilli marka olan ... ismini de izinsiz olarak kullandığını, ürettiğini ve diğer davalı şirket aracılığı ile satışa sunduğunu, Bilirkişi raporunda ürünlerin orijinal olmaması durumunda davalının sorumluluğu doğacağının belirtildiğini, buna karşılık mahkemenin işbu olaya konu malzemelerin orijinallığını tespit dahi ettirmeden eksik inceleme neticesinde karar verdiğini, Satışa sunulan ürünlerin orijinal olmadığının cevap dilekçesi ile de sabit olduğunu, ... da yayınlanan belgelerde müvekkil şirketin unvanının kasıtlı ve kötü niyetli olarak silindiğini,

davalı tarafından kötü niyetli olarak ürünlerin mahkemeye sunulmadığını, davalı ... tarafından sunulan fatura ve içeriğinin sahte olup, faturanın dava tarihinden sonra düzenlendiğini, Mezkur ürünlerin tek tedarikçi olan müvekkilin başka yere ürün vermediğini, davalının ürünü maliyetlerinin çok altında satışa arz etmesinin ürünün sahteliğini ayrıca ortaya koyduğunu, müvekkile gelen ürün görsellerinden ve üzerindeki imitasyon etiket, belge ve yazılarından ürünlerin sahte olduğunun açıkça anlaşıldığını." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

GEREKÇE

Dava, marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi ve durdurulması istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesi tarafından, "-Davacının davalı ... Anonim Şirketine yönelik davasının pasif husumet yokluğu sebebiyle usulden reddine, -Davacının davalı ...'e yönelik davasının esas yönünden reddine. karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davacı, "..." markasının kendi adına tescilli olduğunu, davalı ...'in "..." markası adı altında üretilen ... dezenfektan ürünlerini izinsiz olarak üretip diğer davalı ...

A.Ş. aracılığıyla satışa sunduğunu, bu durumun tescilli markasından doğan haklara tecavüz oluşturduğunu, davada davalıların tecavüzünün tespiti, men'i ve ref''i isteminde bulunmuş; davalı ... A.

Ş. kendilerine işbu davanın ikame edilme tarihine kadar herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, site üzerinden yapılan satışlardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, öncelikle müvekkili aleyhine açılan davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle reddine karar verilmesini talep etmiş; davalı ... ise; iddiaları kabul etmediğini, üretim yapmadığını, başka firmadan faturalı olarak aldığı ürünü satışa sunduğunu, ihtar üzerine ürünleri satıştan çekerek imha ettiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan deliller uyarınca; ... tescil numaralı "... " görselini ihtiva eden şekil markasının, Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğ’in 05/31/44

sınıflarında davacı yan adına tescilli olduğu, davacının delil tespit istemli olarak dava açması üzerine mahkemece davalı ...'in adresinde tespit yapılmasına karar verildiği, ancak davalının adresten ayrılmış olması nedeniyle herhangi bir tespitin yapılamadığı görülmüştür. Davalı ... Ticaret A.

Ş.'nin somut olayda 6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Güncellenmesi Hakkında Kanun'un 2/1-d maddesi anlamında "aracı hizmet sağlayıcı" konumunda olduğu, Kanun'un 9/1 maddesi uyarınca aracı hizmet sağlayıcılarının üçüncü kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek yükümlülüğü bulunmadığı,

5654 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun uyarınca ihlal iddiası durumunda öncelikle aracı hizmet sağlayıcıdan bu içeriğin kaldırılmasının talep edilmesi gerektiği, ancak davacı tarafından öncelikle bu uyarının yapıldığı konusunda delil ibraz edilmemiş olması ve davadan önce de davalı şirket tarafından ihlal teşkil ettiği belirtilen içeriğin kaldırılmış olması nedeniyle mahkemece bu davalıya yönelik davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Davalı ...'e yönelik davada ise; davacının davadan önce yaptırdığı bir delil tespitinin bulunmadığı, işbu davanın açılması ile davalı adresinde yapılmak istenen tespitin davalının taşınmış olması nedeniyle yapılamadığı, sonuç olarak davalının davacıya ait ... tescil numaralı "... " ibaresini ihtiva eden markayı taşıyan bir kısım ürünleri ürettiğinin ispat edilemediği; davalı tarafından dosyaya sunduğu beyan ve belgeler uyarınca sattığı ürünlerin dava dışı ...

San.Tic.Ltd.Şti.’den fatura karşılığı alınan orijinal ürünler olduğu iddiasının aksinin ispat edilemediği, ürünlerin ele geçmemesi nedeniyle orijinallik incelemesinin yapılmasının mümkün olmadığı da gözetildiğinde davacının bu davalıya yönelik davasının da reddine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.

Davacı vekili her ne kadar "Mahkeme tarafından sözlü yargılamaya geçilmeden doğrudan karar verilmesinin HMK'ya aykırı olduğunu." ileri sürmüş ise de; yargılamanın 23.12.2021 tarihli celsesine davacı vekilinin haberdar olduğu halde mazeretsiz olarak katılmadığı, davalıların davaya takip etme iradeleri nedeniyle dosyanın işlemden kaldırılmadığı, mahkemece ara karar ile "Tahkikatın sona erdiğinin tespitine, sözlü yargılama aşamasına geçilmesine" karar verilerek yargılamaya devam edildiği ve aynı celse sözlü yargılamanın yapılarak davanın karara bağlandığı,

22.07.2020 tarih ve 7251 Sayılı Kanunun 20.mddesi ile değişik HMK 186/1 maddesindeki, "Mahkeme, tahkikatın bittiğini tefhim ettikten sonra aynı duruşmada sözlü yargılama aşamasına geçer. Bu durumda taraflardan birinin talebi üzerine duruşma iki haftadan az olmamak üzere ertelenir.

Hazır bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için taraflara ayrıca davetiye gönderilmez." hükmü gereğince mahkemece yapılan bu işlemlerde usule aykırılığın bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.