İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2018/85 K.2019/1688

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ...

ATM'lerinin elektriğinin başkaca kişilerin aboneliğinden süzme sayaç vasıtasıyla sağlandığını, ATM'lere davalı ... tarafından kaçak elektrik cezaları kesildiğini, müvekkili bankanın anılan cezalara öncelikle itiraz etmiş olmasına rağmen davalı tarafından itirazların kabul edilmediğini, müvekkilinin herhangi bir icrai takibe konu edilmemesi amacıyla itirazı kayıt koyarak ilgili cezaları ödediğini, ileri sürerek ... ödemesi yapılan elektrik bedellerinin davacı bankaya faizi ile birlikte ödenmesi gerektiğini, haksız ve hukuka aykırı olarak fazla ödenen 75.626,81 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte istirdadına,

karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; mevzuat hükümleri dikkate alındığında davacının kaçak elektrik kullanmadığı iddianın kabul edilebilir olmadığını, davacı şirketin hem müvekkili şirketle abonelik sözleşmesi imzalamadan 26/a fıkrasında tanımlanan şekilde, hem de müvekkil şirkete kaydı bulunmayan sayaçlardan elektrik tüketimi yaparak,

yani yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tükettiği için 26/b fıkrasında tanımlanan şekilde kaçak elektrik tüketimi yaptığını, dolayısıyla müvekkili şirket tarafından yapılmış tespit ve tahakkuklarda hata bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda "davacının 8 ayrı yerde kurulu bulunan ATM cihazlarında kaçak elektrik kullandığı ve bunun yapılan kontrollerde anlaşılması üzerine usul ve mevzuat çerçevesinde ceza tahakkuku getirildiği ancak yapılan ek tahakkuk ve ceza tahsilatlarında hesap hatası

yapıldığı. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 29/1-a ve 29/1-b maddeleri çerçevesinde yapılacak hesaplamanın, tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınarak ve doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitin yapıldığı tarih arasındaki sürenin 12 ayı geçemeyeceği nazara alınarak hesaplama yapılması gerekirken,

fazladan hesaplama yapıldığı" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle 54.910,24 TL'nin dava tarihi olan 29/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.Söz konusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

İstinaf başvurusunda önceki savunmalarını tekrarla birlikte özet olarak; hükme esas alınan bilirkişi raporu ile müvekkili şirketin tahakkuk hesaplamaları arasındaki temel farkın hesaplamada veri alınacak endeks değerinden kaynaklandığı bilirkişinin veri aldığı değerin mevzuata ve somut gerçekliğe aykırı olduğu, raporda kaçak bedeli kurulu güç üzerinden hesaplanmaya çalışılmışsa da, esas alınan güç değeri hatalı olduğu gibi, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. ve devamı maddelerindeki düzenlemelere de uygun olmadığı,

tutanak düzenlenen sayacın kuruma kayıtsız olsa da tüketimi doğru kaydettiği, kaçak elektrik tespit tutanağında sayacın son endeksi yazmakta olup, bu endeks üzerinden müvekkili şirket tarafından yapılmış olan tahakkukun doğru olduğu, bilirkişi raporundaki hesap şeklinin hatalı olduğu, tüketimi doğru kaydeden sayaç değerlerine göre hesaplama yapılması yönetmelikte öncelikli hesap yöntemi olarak kabul edilmiş olup, aksi yöndeki bilirkişi raporu yönetmeliğin 28/a maddesine aykırı olduğu,

kurulu güç üzerinden yapılan hesaplamada meskenler için 3 işyerleri için 5 kwh altında güç değeri alınamayacağı hükme bağlanmışken hükme esas alınan bilirkişi hesaplamalarında kurulu güç değerlerinin 0-1,5 arası alındığı, bunun da yönetmeliğe aykırı olduğu, bilirkişinin iki tutanağa ilişkin hesaplama yapmadığı, raporda faturada yer alması gereken kayıp bedellerinin dikkate alınmadığı, bilirkişi raporunda, davacının gecikme cezası ile birlikte ödediğini beyan ettiği toplam 75.626,81 TL’den kendi hesapladığı 20.716,57 TL toplam bedele gecikme faizi zammı uygulanmadan mahsup edilmesinin de muhasebe kurallarına aykırı olduğu,

davacının öncelikle ihtirazi kayıtla ödeme yaptığını da ispatlaması gerektiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere ihtirazi kayıtla ödeme yapılmaması halinde, davacının yaptığı ödemeyi geri istemekte hakkı bulunmadığı, davalının davacıya gönderdiği bila tarihli yazıda yer alan "Borcun ödenmemesi halinde kanuni yollara başvurulacağı” uyarısının davacının elektriğinin kesileceğine ilişkin baskı altında olduğunun kabulü için yeterli olmadığı,

yaptığı ödemenin elektriğin kesileceği baskısı altında yapılmadığını, hükme esas alınan bilirkişi heyetinin bir elektrik mühendisi bir mali müşavir ve bir banka müdüründen teşekkül ettiği, oysa Yargıtay içtihatları doğrultusunda üç elektrik mühendisi bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerektiği, eksik incelemeye dayalı hüküm verildiği ileri sürülerek kararın kaldırılması istenmiştir.

Dava, kaçak elektrik yahut usulsüz elektrik kullanımı nedeniyle davacıdan tahsil edilen paranın davalıdan istirdadına ilişkindir.Dosya kapsamından; davaya konu Esenyurt Bulut Durağı ATM için 27.09.2014 tarihinde tutulan tutanakta, kuruma kayıtlı olmayan sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek davacı adına ... seri nolu tutanak düzenlendiği, 5.428,20 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği, sayacın ... nolu tesisatta davacı adına 12.03.2015 tarihinde yapılan sözleşmeye istinaden kayda alındığı, tahakkuk eden bedelin 09.03.2015 tarihinde davacı tarafça ödendiği;

-Bahçeşehir Sunflower Avm’deki Atm yönünden 25.11.2014 tarihinde yapılan kontrol kuruma kayıtlı olmayan sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek tutanak düzenlendiği, tahakkuk ettirilen 14.281,10-TL kaçak bedelinin 10.03.2015 tarihinde davacı tarafça ödendiği, sayacın 7335919 nolu tesisatta davacı adına 25.03.2015 tarihinde yapılan sözleşmeye istinaden kayda alındığı;-İnciler Çarşısı/Beylikdüzü ATM yönünden 28.11.2014 tarihinde yapılan kontrolde kaydı olmayan sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek tutanak düzenlendiği, 21.062,30 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği,

bedelin 10.03.2015 tarihinde davacı tarafça ödendiği, sayacın ... nolu tesisatta davacı adına 01.04.2015 tarihinde yapılan sözleşmeye istinaden kayda alındığı,-Beykent Onur Plaza TATM yönünden 08.01.2015 ve 17.02.2015 tarihlerinde yapılan kontrollerde kaydı olmayan 7 sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek, tutanakların tutulduğu, 6.223,40 TL ve 1.089,80 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği,

6.223,40 TL'nin 09.03.2015 tarihinde, 1.089,80 TL'nin 17.03.2015 tarihinde ödendiği,-Hadımköy Metrobüs Durağı Beylikdüzü Atm yönünden 18.12.2014 tarihinde yapılan kontrolde kaydı olmayan sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek tutanak düzenlendiği, 7.706,30 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği, tahakkuk eden bedelin 09.03.2015 tarihinde davacı tarafça ödendiği,Yeşil Camii Karşısı ATM yönünden 10.01.2015 tarihinde yapılan kontrolde kaydı olmayan sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek tutanak düzenlendiği, 1.084,40 TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği,

tahakkuk eden bedelin 09.03.2015 tarihinde davacı tarafça ödendiği, -Esenkent Opet ATM yönünden.

27.12.2014 tarihinde yapılan kontrolde kaydı olmaya sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek davacı adına tutanak düzenlendiği, 6.806,20-TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği, tahakkuk eden bedelin 10.03.2015 tarihinde davacı tarafça ödendiği,-Okmeydanı Eğitim Araştırma Hastanesi ATM yönünden, 25.04.2015 ve 30.05.2015 tarihlerinde yapılan kontrollerde, kaydı olmayan sayaç üzerinden kaçak elektrik kullanıldığı iki adet tutanak düzenlendiği,

14.490,10-TL ve 335,20-TL kaçak bedeli tahakkuk ettirildiği,bedelin 06.05.2015 tarihinde ödendiği görülmüştür.Davacı banka tarafından 12.06.2015 tarihli ... yazılan yazıyla tahakkuk ettirilen kaçak elektrik bedellerine itirazda bulunulmuş ise de bankamatik cihazlarına elektrik alınabilmesi için talep edilen tutarların ödenmesi gerektiği aksi halde abonelik verilmeyeceği hususunun bildirilmesi üzerine ihtirazi kayıtla ödeme yapıldığı belirtilerek fazla ödemenin iadesinin istendiği anlaşılmaktadır.Buna göre yapılan değerlendirmede, davacının ödeme tarihlerinden sonra göndermiş olduğu yazıda ihtirazi kayıtla ödeme yapmış olduğunu bildirdiği,

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 2015/17623 E. - 2016/9030 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere dosyadaki belgelerden, davacının yaptığı ödemenin elektriğin kesileceği baskısı altında olmadığı ve ihtirazı kayıtla ödeme yapılmadığı, bu nedenle, davacının ödediğini geri isteme hakkı bulunmadığı gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.Bu itibarla;

davalının istinaf başvurusu kabulüyle HMK 353/1-b-2 madddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında " davanın reddine " dair karar verilmesi gerekmiştir.