İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1203 K.2021/2460

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı ... vekili verdiği dava dilekçesinde, davacının "..." markası ile ev yemekleri hizmeti verdiğini, davalılardan ... Ltd. Şti.'nin ...

AVM'de kiraladığı yerde bu hizmeti alt kiracı olarak sunması için sözlü olarak anlaştıklarını, buna göre dükkanın alt kiracı olarak kiralanması, işletmenin elde edeceği gelirden KDV, yemek çekleri ve kredi kartı komisyonlarının düşülmesinden sonra kalan miktarın yarısının emek ve kullanılan hammaddenin karşılığı olarak kendilerine bırakılması, diğer yarısından personel, kira ve işletme giderleri düşüldükten sonra davalı ile eşit oranda paylaşılması konusunda sözleşme yaptıklarını, Temmuz 2016 tarihinde dükkânı teslim aldıklarını, 08.08.2016 tarihinde de ...

AVM yetkilisi ile alt kira sözleşmesine izin veren protokol yapıldığını, 01.08.2016 tarihinden itibaren de faaliyete geçtiğini, aynı tarihten itibaren de davalı ... Ltd.

Şti.'nin pos cihazı ile tahsilatlar yapmaya başladığını, yapılan tahsilatların davalı şirketin pos cihazından yapılması nedeniyle tahsil edilen paranın davalı şirketin hesabına geçtiğini, kendi paylarına düşen kısmı davalı şirketin ortağı diğer davalı ...'dan istediği zaman davalı ...'nın 15.08.2016 tarihinde kendi şahsi hesabından şirket unvanını yazmadan ve "borç verme" açıklaması düşerek 35.000,00 TL gönderdiğini, bu durumu o tarihte fark etmediklerini, 09.09.2016 tarihinde imzalanan ek protokolle AVM'nin ikinci katına taşındıklarını, 23.11.2016 tarihinde yazılı sözleşme yaptıklarını,

bu sözleşmeye göre davacı ...'nın kendilerine 11.10.2016 tarihinde 100.000,00 TL, 01.11.2016 tarihinde de 50.000,00 TL gönderdiğini, her iki ödemenin de yine "borç verme" açıklaması düşülerek yapıldığını, bu durumu fark ettiklerinde kendisinden açıklama istenildiğini, ancak davalının sıkıntı hissedilmesine gerek yok açıklaması yaptığını, 30.06.2017 tarihine kadar davalı şirketten 51.124,34 TL alacaklarının doğduğunu, bu paranın ödenmediğini, buna karşın davalı ...'nın kendilerine gönderdiği ve "borç verme" açıklaması düştüğü 35.000,00 TL için İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından takip başlatığını, bu takibe İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017 / 815 Esas sayılı dosyasında itiraz ettiğini ve yargılamanın devam ettiğini, İstanbul 11. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017 / 766 Esas sayılı dosyasında da takibin durdurulması konusunda ihtiyati tedbir kararı verildiğini, davalı ...'nın kâr payı ödemesi altında kendileri aleyhinde İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından ikinci bir icra takibi başlattığını, davalıların her ikisine de borçlu olmadığının tespiti, İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına borçlu olmadıklarının tespitini, davalı şirketin kendilerine borçlu olduğu 34.673,66 TL'nin faizi ile birlikte ödenmesini, davalı şirketin mal varlığının borcu karşılamaya yetmemesi durumunda davalı şirketin borcunun davalı şirketin ortağı konumunda olan diğer davalı ... tarafından ödenmesini, karşı vekâlet ücretinin de avukat olarak kendi adlarına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalılar ... Ltd.

Şti. ve ... vekili verdiği cevap dilekçesinde, davacı tarafa 185.000,00 TL borç verdiklerini, davacının alt kira borcunu ödemediğini, alt kira sözleşmesine dayalı olarak İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından haciz ve tahliye talepli icra takibi başlattıklarını, itiraz üzerine de İstanbul 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017 / 1056 sayılı dosyasından itirazın kaldırılması ve tahliye talepli dava açtıklarını, kendilerinin davacı tarafa 34.673,34 TL borçlarının bulunmadığını, şirket olarak 10.671,00 TL alacaklarının bulunduğunu belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davacı aleyhine başlatılan İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasının alacaklısı davalı ..., borçlusu davacı, konusu ise 35.000,00 TL, 100.000,00 TL ve 50.000,00 TL bedelli toplam 185.000,00 TL borcun tahsilidir. Davacı aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasının alacaklısı davalı ... Ltd. Şti. borçlusu davacı, konusu 08.11.2016 tarihli alt kira sözleşmesi ve buna ilişkin toplam 47.775,24 TL kira alacağı talep edilmiştir.

Mahkeme, davacının menfi tespit talebinde bulunduğu İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasının konusunu davalı şirketin kira alacağı oluşturduğu,6100 sayılı HMK m. 4'de ki bu düzenlemeye göre kira sözleşmesinden kaynaklı alacak davalarına bakma görevi sulh hukuk mahkemelerinin görevinde olması nedeniyle davacının İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına yönelik açtığı menfi tespit davasının bu dosyadan 6100 sayılı HMK m. 167'ye göre ayrılmasına karar verilmiştir.

Yine mahkemece, her iki bilirkişi raporuna göre davalı ...'nın 167.892,38 TL'yi çalışma dönemi içinde kâr payına mahsup olarak aldığı, 185.000,00 TL'yi ise davacıya mal bedeli olarak gönderdiği, kalan 38.550,00 TL'nin davalı şirketin parası olmadığı ve davalı şirketin hesabından çektiği anlaşılmakla davalı şirketin davacıdan 1.070,65 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği,ancak İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında alacaklı olarak davalı ... Ltd.

Şti. değil diğer davalı ... gözüktüğü, durumda davalı ...'nın bakiye 1.070,65 TL'yi de davacıdan talep etmekte taraf ehliyeti bulunmamaktadır. Bu gerekçelerle davacının İstanbul ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına konu alacağın 183.929,35 TL'sinden borçlu olmadığının tespitine, (Takip miktarı 185.000,00 TL - 1070,65 TL tespit edilen alacak miktarı = 183.929,35 TL) kalan 1.070,65 TL'nin ise davalı ...'nın değil davalı ... Ltd.

Şti.'nin alacağı olması nedeniyle davalı ...'nın taraf sıfatı olmaması nedeniyle takibin tamamen iptaline, takibe konu bakiye 1070,65 TL borcun alacaklısının davalı ... olmaması nedeniyle davalı ...'nın % 20 kötüniyet tazminatı talebinin reddine ve davacının alacaklı olduğunu belirttiği 34.673,66 TL tutarlı talebinin de davacının alacağının tespit edilememesi nedeniyle reddi gerektiği gerekçesiyle. "1-Davanın KISMEN KABULÜNE, 2-Davacının İstanbul ...

İcra dairesi'nin ... sayılı dosyasına konu 185.000,00-TL asıl alacağın 183.929,35-TL'sinden borçlu olmadığının tespitine, 3-İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takibe konu 185.000,00-TL asıl alacak miktarından davacının borcu olarak tespit edilen 1.070,56-TL'nin takip alacaklısı davalı ...'nın değil Davalı ... Ltd.

Şti'nin alacağı olması nedeniyle takibin tamamen iptaline, 4-İstanbul ...İcra Dairesi'nin ... sayılı takibe konu 185.000,00-TL asıl alacak miktarından davacının borcu olarak tespit edilen 1.070,56-TL'nin takip alacaklısının davalı ... olmaması nedeniyle davalı ...'nın %20 kötüniyet tazminatı talebinin reddine, 5-Davacının davalı ... Ltd.

Şti'nden alacaklı olduğunu belirttiği 34.673,66-TL tutarlı talebinin reddine, 6-Davacı vekilinin karşı vekalet ücretinin avukat olarak kendi adlarına hükmedilmesi talebinin reddine, 7-Davacının davalı şirketten alacağı tespit edilemediğinden davacının davalı şirketin mal varlığının borcu karşılamaya yetmemesi durumunda davalı şirketin borcunun davalı şirketin ortağı konumunda olan diğer davalı ... tarafından ödenmesine yönelik tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisine dayanan talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 8-Davacının İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasına yönelik açtığı menfi tespit davasının Mahkeme dosyasından 6100 sayılı HMK madde 167'ye göre ayrılmasına" karar vermiştir. Kararı davacı vekili ile her iki davalının vekili istinaf etmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde. İlk Derece Mahkemesince İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasında, takibe konu 185.000,00 TL. asıl alacak miktarından, davacının sorumluluğunun 1.070,56 TL. olarak tespit edildiği,ancak; ilgili dosyada takip alacaklısı davalı ... değil, davalı ... Ltd. Şti'nin alacağı olması nedeniyle takibin tamamen iptaline karar verildiği, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasıyla başlatılan icra takibinin iptali kararı hukuka ve usule uygun olup. İlk Derece Mahkemesince "davacı davacının, davalı ... Ltd.

Şti'ne karşı, 1.070,56 TL. tutarında sorumluluğu bulunduğuna" ilişkin yapılan tespite itiraz ettiklerini,İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasına konu alacak iddiası yönünden, tarafların ticari defterleri ve Bankalardan celbedilen davalılara ait hesap ekstreleri dikkate alınarak, davacı ...'ın davalı ...'ya borcunun bulunup bulunmadığı konusunda yapılan incelemede, davalı ... tarafından, davalı ...

Ltd. Şti.'nin hesabından 180.000,00 TL. para çekildikten sonra, şahsi banka hesabından müvekkil davacıya muhtelif tarihlerde gönderdiği 185.000,00 TL.nin, davalı ...'nın hakim ortağı ve yetkili müdürü olduğu diğer davalı ... Gıda Ltd.

Şti. tarafından, taraflar arasındaki Sözleşme'nin 3. maddesi uyarınca davacıya ödenmesi gereken ve davalı Şirket'in defter ve kayıtlarında davacıya ödenmiş olduğu kanıtlanmayan mal bedeli ödemesi olduğu; davalı ...'nın, yetkili müdürü ve ortağı olduğu şirketin, taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan mal bedeli ödeme yükümlülüğünü yerine getirme yükümlülüğünü bilmemesinin mümkün olmadığının tespit edildiği, davalı ...'nın hakim ortağı ve yetkili müdürü olduğu davalı ...

Ltd.

Şti.nce, tarafların ortaklık şeklinde hareket ettikleri ticari ilişki içinde, sözleşme hükümleri uyarınca davacıya ödenmesi gereken mal bedelini ödemediğini bilmemesinin mümkün olmadığı ve bu nedenle davalı ...'nın şahsi hesabından davacıya "borç olarak gönderilen" veya "borç veriyorum" açıklamalarıyla gönderdiği 185.000,00 TL.nın, davacıya ödenmesi gereken mal bedeli olması gerektiğinin doğru olduğu, bilirkişi tarafından da isabetle tespit edildiği üzere, davalı ...'nın defter ve kayıtlarında, davacıya mal bedeli ödendiğine dair herhangi bir kayıt, bilgi ve belge bulunmamadığı,

davalı Şirkete ait banka kaydı ile davalı ...'ya ait banka kayıtlarında açıkça yeraldığı ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda da isabetle tespit edildiği üzere; davalı ..., davalı ... Ltd. Şti. ile davacının ortaklık şeklinde hareket ettikleri dönemde, ... Ltd.

Şti.nin hesabından 180.000,00 TL. para çektiği, İlk Derece Mahkeme kararında da belirtildiği üzere, davalı ...'nın, Şirket hesabından çektiği paraları kendi şahsi hesabına aktarmış olduğu, celbedilen banka kayıtları ile kanıtlanmış bulunduğundan ve davalı ..., şahsi hesabına yatırdığı paraların Şirket'e ait para olmadığını kanıtlayacak bilgi ve belge sunamadığından,

davalının kendi parasından davacıya borç verdiği iddiasının çöktüğü, davalı ..., davacı ... ile çalıştıkları dönem içinde muhtelif tarihlerde şirket hesabından 180.000,00 TL. para çekmiş ve çekmiş olduğu işbu paraya 5.000,00 TL. ilâvesiyle davacıya gönderdiği dikkate alındığında, ...'nın, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı takip dosyasına konu alacak iddiasının, yalnızca davalı ...

Şirketi tarafından davacıya ödenmesi gereken mal bedeli tutarı olması gerektiği yönündeki karar, taraflar arasındaki sözleşmeye ve oluş'a uygun olup, sözleşme hükümleri ve tarafların ticari defter ve kayıtları ile banka kayıtlarıyla da uyumlu olduğunu, davalı ...'nın, yalnızca kendi şahsi hesabından değil, hakim ortağı ve yetkili müdürü olduğu davalı ... Ltd.

Şti.’nin hesabından da davacı ...’a haketmiş olduğu hasılat kar payı ile ilgili yaptığı transferlere ilişkin banka işlemlerinde kasten ve kötüniyetli olarak “borç veriyorum” ibarelerini yazmış olmasından ve İlk Derece Mahkeme kararı ve hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu hususun incelenmemesinden kaynaklandığı,İlk Derece Mahkeme kararında, davacının davalı ... Ltd.

Şti'nden alacaklı olduğu 34.673,66-TL. tutarlı tazminat talebinin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, celbedilen banka kayıtları, faturalar, ticari defter kayıtları incelendiğinde, davacının davalı ... Ltd.

Şti.'nden 34.673,66 TL. alacaklı olduğunun ortaya çıkacağı,davalılardan ... ile müvekkil ...'ın işyerinde yöneticilik yapan kızı ... arasında geçen whatsapp yazışmaları dosyada olmakla birlikte; whatsapp yazışmalarından da görüleceği üzere; taraflar arasında bir kar payı ortaklığı bulunduğu, dava dışı ... tarafından, her iş gününün sonunda ... ile günlük ciro paylaşıldığı ve ciroya ilişkin yapılan bildirimlerin, ... tarafından onaylandığını, yazışmalarda yer aldığı üzere;

taraflar "muhasebeci" eşliğinde ayrıntılı hesap yapmak için randevu alınarak bu hesaplamalar sonucu, davalı ... tarafından, davacı hesabına para aktarımı yapıldığının bildirildiği,İlk Derece Mahkemesi kararında ve hükme esas oluşturan bilirkişi raporunda, davalı ... Ltd.

Şti.'nin hesabından, "borç olarak verilen" ibaresi eklenerek gönderilen paraların dikkate alınmadığı, dava dilekçesinin ekinde sunulan, taraflar arasında akdedilen 08.08.2016 tarihli "Karma Sözleşme" uyarınca yapılmış olan ayrıntılı hesap dökümüyle(Sözleşme uyarınca Nisan Ayı Kar Paylaşım Hesabı) ortaya konduğu üzere. 01.07.2017 tarihi itibariyle, davalı ... Ltd. Şti.

Davacı ...'a 34.673,34 TL. borçlu bulunduğu,mahkemece buhususların incelenmediği,davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı icra dosyasının konu kira alacağı olmadığından, başka bir anlatımla taraflar arasında düzenlenen alt kira sözleşmesinde herhangi bir kira alacağı belirlenmiş bulunmadığından, tefrik kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporu ile hükümde tespit edildiği üzere; taraflar arasında yapılan ilk sözleşme sözlü olarak yapılmış daha sonra sırasıyla 08.08.2016 tarihli "Alt Kiralamaya Muvafakat Edilmesine İlişkin Protokol", 09.09.2016 tarihli "Kiralanan Yerin Değiştirilmesi,

Genel Gider Bedelinin Tahsil Edilmesi ve Ciro Tahsilatının Uygulanması Konusunda Değişiklik Yapılması Amacıyla Akdedilen Protokol", 09.09.2016 tarihli "Protokol" ve 23.11.2016 tarihli "Alt Kira Sözleşmesi" başlıklı sözleşmeler yapıldığı, taraflar arasındaki ticari ilişki 01.08.2016 tarihinde başlamakla birlikte yazılı sözleşmenin daha sonra yapıldığı, her ne kadar davacı ile davalı ... arasında akdolunan sözleşmelerin başlığı “Alt Kira Sözleşmesi” olarak tanımlanmışsa da;

sözleşmenin içeriği, İlk Derece Mahkeme kararı ile de tespit edildiği üzere, taraflar arasında ciro üzerinden hasılat kâr paylaşımına ilişkin bir tür adi ortaklık olduğu,davalı ..., gerek şahsi banka hesabından, gerekse hakim ortağı ve yetkili müdürü olduğu davalı ...’nin Şirket hesabından davacı ...’a, ciro oranı üzerinden hasılat kar paylaşım anlaşması kapsamında ödenmesi gereken kâr paylarını “borç olarak” ibaresiyle göndererek,

sözleşmeye ve yasaya açıkça aykırı şekildedavacıyı borçlandırdığından ve sözkonusu işlemlere dayanarak davacı hakkında icra takiplerine giriştiğinden, davacı tarafından da, adı geçen davalılara karşı borçlu olmadığının tespiti amacıyla bu davanın açıldığını,her iki davalı yönünden davanın konusu, dayandığı hukukî ve maddi olaylar ile dayanılan vakıa ve sebepler aynı, birbiriyle benzer ve bağlantılı olduğunu, davalı tarafça, davacı ... ile davalı ...’nın hakim ortağı ve yetkili müdürü olduğu davalı ...

Ltd.

Şti. arasında ciro/hasılat üzerinden kâr paylaşımına ilişkin olarak yapılan sözleşme, bilinçli olarak, sözleşmenin içeriği, hükümleri ve diğer belgeler gözardı edilerek, -yalnızca sözleşmenin başlığının alt kira sözleşmesi olarak yazılmış olmasından hareketle- alt kira sözleşmesi/ilişkisi olarak gösterilmek istenildiği, (Sözleşmenin içeriğinin ciro/hasılat üzerinden kâr paylaşımına ilişkin olduğu açık olmakla birlikte başlığının “Alt Kira Sözleşmesi” olarak konulmasının nedeni, davacının, davalı ...’nin kiracı olarak faaliyet yürüttüğü ...

AVM’deki dükkânda ticarî faaliyette bulunabilmesini temin bakımından, dava dışı kiralayanın muvafakatinin teminine yönelik olduğu,dava dışı taşınmaz maliki, kiralayan ... Turizm A.Ş. ile kiracı ... Gıda veya alt kiracı davacı arasında bir ihtilaf bulunmuş olsaydı; ancak o durumda davaya bakmaya görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesinin bakması gerektiğini, dava konusu ihtilaf, davalı ... Ltd.

Şti. ile davacı arasında vuku bulduğundan ve taraflar arasındaki sözleşme "ciro/hasılat üzerinden kar paylaşımı"na ilişkin olduğundan İlk Derece Mahkemesi davaya bakmakta görevli olduğunu, taraflar arasındaki “Alt Kira Sözleşmesi” başlıklı ciro/hasılat üzerinden kar paylaşımı sözleşmesinde tarafların karşılıklı hak ve yükümlülükleri tanımlanmış olup, hiçbir şekilde aylık alt kira bedeli kararlaştırılmadığını,sözleşmenin kapsamında elde edilen hasılatın ne şekilde ve hangi oranlar dahilinde taraflar arasında paylaşılacağı hükümleri açıklandığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Davalılar ihtiyari dava arkadaşı olduklarından, her bir davalı için ayrı ayrı başvuru ve nispi (1/4 ) peşin istinaf karar harcı yatırılması gerekirken, davalılar vekili tarafından tek davalı için istinaf karar ve başvuru harcının yatırıldığı anlaşılmakla,davalı şirket yönünden de yatırılmayan istinaf karar ve başvuru harçlarının yatırılmasının sağlanması gerektiğinden, davalı şirket vekiline hakim imzalı, ilgili sonuç şerhli muhtıra tebliği yapılarak, bu eksikliğin usule uygun giderilmesi yönünden, HMK 352/1-ç maddesi uyarınca dosyanın ilk derece mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R