İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/1537 K.2021/3323

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVADA

Davacı ... vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı ... A.Ş. ve dava dışı ... A.Ş. arasında, ... A.Ş.

Taşucu Taşınmazları ve Yat Limanları özelleştirme çalışmaları kap- samında Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na danışmanlık hizmeti vermek için konsor- siyum oluşturulduğunu, konsorsiyom sözleşmesi ile tarafların hak ve yükümlülüklerini belirlendiğini, bu kapsamda sunulan niyet mektubuna istinaden idarece bir kısım ödemeler yapıldığını, ancak dava- lının kendi uhdesinde kalan ödemeleri müvekkiline aktarmadığını, bu nedenle davalı aleyhine İstan- bul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, ancak dava- lının itirazı üzerine takibin durdurulduğunu beyanla davalının haksız itirazının iptali ile takibin deva- mını, % 20 oranında icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen İstanbul 19. Asliye Ticaret mahkemesi'nin 2018/241 Esas sayılı dosya- sında davacı ... A.Ş.

Vekili dava dilekçesinde; davacı ve davalı şirket ile dava dışı ... A.Ş. arasında ... A.Ş. arasında Taşucu Taşınmazları ve Yat Limanının Özelleştirilmesi Çalışmaları kapsamında T.C. Başbakanlık Özelleş- tirme İdaresi Başkanlığı'na danışmanlık hizmeti verilmek üzere konsorsiyum oluşturulduğunu, Danış- manlık Sözleşmesi imzalanmadan önce konsorsiyum üyeleri tarafından T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na Konsorsiyum beyannamesi ve niyet mektubu verildiğini, Niyet mektubu başlıklı sözleşmenin 4.maddesinde; davalı, ... A.Ş.'nin payı 110.000,00 TL, ...

A.Ş.'nin payı 500.000,00 TL, müvek- kili şirket payı 110.000,00 TL ve dava dışı Alt Danışman payı ise 50.000,00 TL olmak üzere toplam 770.000,00 TL olarak öngörülen ihale bedeli üzerinden belirlendiğini, Mezkur sözleşme çerçevesinde alt danışman payı olarak belirlenen 50.000,00 TL'nin yarısına tekabül eden 25.000,00 TL'nin müvekkil şirket payına eklenmek üzere müvekkil tarafından alt danışman firmaya ödendiğini, Ancak T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile imzalanan ... A.Ş.

Taşucu Taşınmazları ve Yat Limanının Özelleştirilmesine İlişkin Danışmanlık Hizmet Sözleşmesi'nin 7'. maddesinde ihale bedelinin 800.000,00 TL olarak belirlendiğini, İhale bedelinin, değer tespit raporunun teslimi ve idarece kabulünü müteakip % 40, Tanıtım Dökümanının teslimini ve İdarece kabulünü müteakip %40, Satış Sözleşmesinin imzalanmasını müteakip %20 olmak üzere peyderpey ödenmesinin hüküm altına alındığını, Taraflarca imzalanan niyet mektubundaki hisse dağılımı uyarınca, Müvekkil şirket hissesinin 114.285,71 TL, davalı ...

A.Ş.'nin payının 114.285,71 TL, dava dışı ... A.Ş.'nin payının 519.480,51 TL, dava dışı Alt danışman payının 51.948,06 TL olduğunu, Dava dışı idare tarafından; davalı ... A.Ş.'ye ihale bedelinin % 40'ı oranında, yine dava dışı ... A.Ş.'ye ihale bedelinin % 40'ı oranında ödeme yapıldığını, işbu ödemelerden T.C.

Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın 12/12/ 2017 tarihli ihtarnamesi ile haberdar olduklarını, Ancak davalı tarafından tahsil edilen tutardan müvekkili şirket payının bu güne kadar dayanaksız bir şekilde ödenmediğini, Bu kapsamda davalı ve dava dışı muhatap şirkete müvekkili tarafından keşide olunan ihtarnameler sonuçsuz kaldığından davalı Şirket'e karşı konu alacağın tahsili talebi ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Dosyası üzerinden takibe girişildiğini, davalını haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalı/borçlunun % 20 oranından az olmamak üzere icra-inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir. Davalı ... A.Ş. vekili asıl dava ve birleşen davaya cevap dilekçelerinde. Müvekkili şirket, ... A.Ş. ve ...

A.Ş arasında Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından ihaleye çıkarılan Taşucu Taşınmazları ve Yat Limanının satış veya işletme hakkı yöntemleriyle özelleştirilmesine ilişkin değer tespiti, tanıtım dokümanı ve veri odası ile diğer ihale dokümanlarının hazırlanması ve ilgili işlemlerinde idareye yardımcı olunması işlerinin yürütülmesi ve danışmanlık hizmeti verilmesi konusunda konsorsiyum oluşturulduğunu, bu konsorsiyum çerçevesinde müvekkil şirket konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak belirlendiğini, Konsorsiyumun, tek bir kuruluşun üstlenemeyeceği bir işi,

ortaklarının olanaklarını birleştirmeleri sonucunda söz konusu işin gerektirdiği kapasiteye ulaşılabilmesi gayesi ile yapılan bir ortaklık olduğunu, konsorsiyum üyeleri, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaptıklarını, Konsorsiyumun, Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklığa ilişkin hükümlerine tabi olduğunu, bu ortaklığı temsil için, koordinatör ortak belirendiğini, Davaya konu uyuşmazlık bakımından değerlendirildiğinde, koordinatör ortak olması kararlaştırılan müvekkil şirket, konsorsiyumun üçüncü kişilere ve idareye karşı temsil edilmesinde münhasıran yetkili olduğunu,

nitekim adi ortaklıkta temsil yetkisini düzenleyen TBK m.637 hükmü, kendisine yönetim görevi verilen ortağın, ortaklığı ve bütün ortakları üçüncü kişilere karşı temsil etme yetkisinin bulunduğunu, İdare ve Konsorsiyum arasında akdedilen Danışmanlık Hizmet Alım Sözleşmesi’nin “Sözleşme Bedeli ve Ödemeler” başlıklı 7. Maddesinde, Sözleşme bedelinin gerçekleşme aşaması ve yüzdelik oranlarına göre;

değer tespit raporunun teslimini ve idarece kabulünü müteakip % 40, tanıtım dokümanının teslimini ve idarece kabulünü müteakip % 40, satış sözleşmesinin imzalanmasını müteakip %20 oranında ödeneceğinin belirtildiğini, Konsorsiyumlarda, konsorsiyumu dışarıda temsil yetkisi koordinatör ortağa ait olup ödemelerin konsorsiyum ortaklarına paylaştırmak üzere kabul et- meye yetkili kişinin de yine koordinatör ortak olduğunu , bu nedenle Özelleştirme İdaresi’nden yapı- lacak her türlü ödemenin konsorsiyumu temsile münhasıran yetkili olan müvekkili şirkete yapılması gerektiğini,

idare tarafından Danışmanlık Hizmet Alım Sözleşmesi uyarınca değer tespit raporunun teslimi ve idarece kabulünden sonra hak edilen sözleşme bedelinin %40’ı oranındaki ilk taksit ödemesinin müvekkili şirkete yapıldığını, ancak % 40 oranındaki ikinci taksit ödemesinin Konsorsiyumun diğer ortaklarından olan ... A.Ş.’ye yapıldığını, İdare tarafından ...

A.Ş.’ye yapılan bu ödeme yetkisiz temsilciye yapılan ödeme niteliğinde olup idarenin bor- cunu sona erdirmediği gibi, müvekkilinin hesabına geçmediğinden müvekkilinin diğer ortaklara paylaştırmasının da beklenemeyeceğini, Delil olarak dayanılan niyet mektubu ile tarafların ileride birbirleriyle sözleşme yapa- caklarını taahhüt etmediklerini, sadece niyet açıklamasında bulunduklarını, niyet mektubunun bağlayıcı niteliğe haiz olmadığını, taraflara söz konusu sözleşme ilişkisini kurma açısından bir yükümlülük getirmediğini, dolayısıyla niyet mektubunun bir ön sözleşme de olmadığını beyanla asıl ve birleşen davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: 1-Ana dava yönünden; davanın KABULÜ ile takibin 95.974,00 TL üzerinden devamına, asıl alacak 95.974,00 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, % 20 oranındaki 19.194,80 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Birleşen dava yönünden; davanın KISMEN KABULÜ ile takibin 56.103,89 TL asıl alacak ve 1154,81 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 57.258,70 TL üzerinden devamına, asıl alacak 56.103,89 TL ye takip tarihinden itibaren yıllık %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulan- masına,

% 20 oranındaki 11.451,74 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya veril- mesine " karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

Özelleştirme İdaresi’nden yapılacak her türlü ödemenin konsorsiyumu temsile münhasıran yetkili olan müvekkili şirkete yapılması gerektiğini, idarece ilk taksit ödemesinin müvekkili şirkete, ikinci taksit ödemesinin ise davacıya yapıldığını, koordinatör ortak olan müvekkili şirketin konsorsiyumun amacının gerçekleşmesinden sonra tüm ödemeler tamamlandığında, konsorsiyumun (adi ortaklığın) tasfiyesi ile uhdesinde bulunan parayı ortaklara dağıtmakla yükümlü olduğunu, henüz bedelin tamamı müvekkilinin uhdesine geçmediğinden ve adi ortaklığın tasfiyesi aşamasına geçilmediğinden,

müvekkilinin konsorsiyum (adi ortaklık) temsilcisi sıfatı ile kendisine ödenen parayı diğer ortaklara dağıtmasının mümkün olmadığını, ilgili idare tarafından yapılacak ödemelerin henüz tamamlanmadığını ve ikinci taksitin de koordinatör ortak olan müvekkiline değil davacıya yapılması sebebiyle, davacıya verilmesi gereken fazla bir ödeme bulunmadığını, müvekkilinin tahsil ettiği bedeli ortaklara dağıtma yükümlülüğünün henüz muaccel olmadığını, Delil olarak dayanılan niyet mektubunun icaba davet niteliğinde olduğunu ,bağlayıcı bir sözleşme niteliği taşımadığını, Mahkemece tarafların ticari defterlerinin incelenmesine karar verildiği halde,

sadece ... A.Ş. ile davalı ...'e ait defterlerin incelendiğini, ...'a ait defterlerin ince- lenmediğini, Eksik inceleme ile karar verildiğini beyanla kararın kaldırılmasını talep ve dava etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

Dava, İİK 67 maddesine itirazın iptali talebine ilişkin olup dava ve takip konusu alacaklar taraflar arasındaki konsorsiyumdan kaynaklanmaktadır.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde " Konsorsiyumun, Türk Borçlar Kanunu’nun adi ortaklığa ilişkin hükümlerine tabi olduğunu, bu ortaklığı temsil için müvekkilinin koordinatör ortak olarak belirlendiğini " beyan etmiştir.

HMK'nın 33. maddesine göre; hakim, Türk hukukunu resen uygular. Diğer bir anlatımla, bir davada ileri sürülen maddi vakıaların ve sözleşmelerin hukuki nitelendirmesini yapmak, uygulanacak hukuk kaidelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. Uyuşmazlığın çözümü, davacı tarafından dayanılan adi ortaklık sözleşmesinin hukuki tanımı, kurulma aşaması ve ispatında toplanmaktadır.

Adi ortaklık; iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK md 620/1).

Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzel kişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (katılım paylarını) ortaklığa getirme konus unda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.

Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis), katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Adi ortaklık sözleşmelerinin kuruluşu bakımından, ortakların esaslı noktalarda uyuşması gerekir (TBK md 2/1).

Eş söyleyişle, ortakların şahsı, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payının türü ve kapsamı, ortaklık açısından esaslı unsurlar olup, bunlarda uyuşulması ortaklık sözleşmesinin kurulması için yeterlidir. Ortaklar, ikinci derecedeki noktalarda uyuşmamış olsalar bile, ortaklık kurulmuş sayılır. Dosya içeriğine göre, ... A.Ş., ...

A.Ş., ... ve dava dışı alt danışman ... arasında Taşucu Taşın- mazları ve Yat Limanının Özelleştirilmesi Çalışmaları kapsamında T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na danışmanlık hizmeti verilmek üzere konsorsiyum oluşturulduğu, Danışmanlık Sözleşmesi imzalanmadan önce konsorsiyum üyeleri tarafından T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na Konsorsiyum beyannamesi ve niyet mektubu verildiği anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan ve idareye sunulan niyet mektubu incelendiğinde; “iş bu niyet mektubu ile aşağıdaki hususlarda mutabık kalmak suretiyle aralarındaki hukuki ve ticari işbir- liğinin esasını oluşturan temel konulardaki niyet ve kabullerini belirtmektedirler. ... .... özelleştirilme ihalesine yönelik danışmanlık hizmeti verilmesine ilişkin olarak taraflar, işbu Niyet Mektubunu aşağıdaki şartlar dahilinde imzalamışlar ve bu çerçevede Konsorsiyum lideri ve Konsorsiyum alt danışmanlar;

ihaleye çıkarılan işi şirketler birliği olarak müşterek teklif vermek ve ihale konusu iş konsorsiyum üzerinde kaldığı takdirde müştereken ikmal etmek için aşağıdaki şartlar dahilinde bir konsorsiyum kurmuştur... Ortakların ihale kapsamındaki hisseleri aşağıdaki şekildedir: Konsorsiyum lideri. 110.000,00 TL, Konsorsiyum Ortak 1 : 500.000,00 TL , Konsorsiyum Ortak 2: 110.000,00 TL , Konsorsiyum alt danışmanı 1 : 50.000,00 TL ..

Hiçbir taraf, diğer tarafın yazılı onayı olmadan bu niyet mektubundaki hak ve yükümlülüklerini devredemez. ... Bu niyet mektubu burada taraflar arasındaki tüm anlaşmayı kapsar ve buradaki konuyla ilgili yazılı ya da sözlü daha önceki tüm anlaşma, düzenleme ve iletişimlerin yerine geçer.

Bu niyet mektubu'na tarafların yazılı olarak ortak kararları olmadan değişlik ya da ek yapılamaz. ... ” Sözleşmenin İşbirliğinin Temel Esasları başlıklı 6.maddesinde " konsorsiyumcular arasında kar ve zarar dağıtımı yapılmayacak olup her bir ortak kendi kar ve zarardan sorumludur. Konsorsiyum sözleşmesi ile kurulacak olan ortaklık Adi Ortaklık niteliğinde telakki edilmeyecek olup ortaklığa vergi mükellefiyeti tesis edilmeyecektir.

Taraflar ,konsorsiyum sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren idareye sunulan hizmetlere ilişkin fatura konsorsiyum lideri ve idare tarafından kabul edilmesi halinde konsorsiyum ortakları ve alt danışmanları kendi sahip oldukları yüzde payları çerçevesinde idareye ... tarihinde sunulacaktır." Tahsilat ve Masraflar başlıklı 6.4 maddede " idare tarafından ödemelerin doğrudan tarafların hesaplarına yapılması ve yukarıda belirtilen oranlara uygun olarak ödemede bulunması için gerekli düzenlemeler idare ile yapılacak , sözleşmede düzenleme altına alınacaktır. ...

30.000,00 TL'ye kadar olan masraf ve maliyetlere kendi katlanacaktır. Bu rakamın üzerinde maliyetlerde taraflar sözleşme konusu hizmet sunumu için yapacakları harcama ve maliyetlere hisseleri oranında kendileri katlanacaklardır.

Ancak iş bu sözleşmenin ve idare ile imzalanacak sözleşmenin yürürlüğe girmesi için gerekli olan KDV, harç vb mali yükümlülüklerden konsorsiyum lideri 110.000 konsorsiyum ortak-1 500.000, 2 : 110.000 ve alt danışman : 50.000 oranında sorumlu olacaktır denilmiştir." Asıl davada ve birleşen davada ; davacı ortaklar kendi paylarına düşen payın ödenmediğini iddia ile alacak talep etmektedir.

Dosya içeriğine göre; taraflarca imzalanan "Niyet Mektubu " başlıklı sözleşme kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba (affectio societatis), katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı yönünde Borçlar Kanunu'nda hüküm altına alınan adi ortaklık sözleşmesinin unsurlarını içermediğinden dava konusu uyuşmazlığın çözümünde BK 'nun adi ortaklığa ilişkin hükümleri değil ,taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uygulanacaktır.

Mahkemece aldırılan bilirkişi raporu ile asıl ve birleşen davada , konsorsiyum sözleşmesi kapsamında davalı tarafın fazladan tahsil ettiği miktar usulünce tespit edilmiş olup bilirkişi raporu dosyadaki delillere , hükme ve denetime elverişli görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmediğinden asıl ve birleşen dosya davalısının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar vermek gerekmiştir.

KARA R