İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2208 K.2022/1805

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı arasında GSM abonelik sözleş- mesi ile Toplu SMS Taahhütnamesi imzalandığını, davalının 02/10/2013 tarihinden itibaren 24 ay süre içinde 20 milyon SMS göndermeyi taahhüt ettiğini, ayrıca " gönderilen SMS miktarı ile eksik kalan SMS miktarı arasındaki farkın ücretlendirileceği ve davalı tarafından ödeneceği"nin hüküm altına alındığını, bu taahhüde karşılık davalının gönderdiği SMS'lerin indirimli ücret üzerinde 0,022 TL/adet üzerinden ücretlendirildiğini,ancak davalının taahhüt süresince taahhütnamede belirtilen miktarda SMS gönderimi yapmadığını,

gönderilen SMS adedi 13.065.579 adet olup kalan 6.934,421 adet SMS taahhüdünün yerine getirilmediğini, bu nedenle müvekkil şirket tarafından taahhütname hükümlerine uygun olarak, 87.973,60 TL bedelli ... fatura numaralı (EK-3) 87.973,60 TL bedelli ... fatura numaralı (EK-4) ve 74.059,80 TL bedelli ... (EK-5) fatu- raların tahakkuk ettirildiğini, faturaların son ödeme tarihinde ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, davalının faturalara konu hizmeti almadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığını beyanla , fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL'nin davalı şirketten tahsili ile davacıya ödenmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 22/10/2020 ıslah dilekçesi ile; taleplerini 142.557,26 TL artırarak neti- cede ,152.557,26 TL'nin faturaların son ödeme tarihinden itibaren işlemiş temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı cevap dilekçesinde.

Davaya konu faturaların müvekkile tebliğ edilmediğini, iddia edilen taahhütnamedeki İmzanın müvekkile ait olmadığını, bu nedenle taahhütnamenin müvekkili bağlamayacağını, 23/10/2014 tarihinde 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Ka- nun'un yürürlüğe girdiğini ve bu kanan ile önceden izin alınmadan SMS gönderiminin yasaklandığını, söz konusu yasaklama dolayısıyla tacirlerin özel kişilere SMS veya e-mail gönderiminin neredeyse durma noktasına geldiğini,

bu kanuna dayalı olarak 15 Temmuz 2015 tarihinde 2917 tarihli Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik yürürlüğe girdiğini ve bir kez daha izinsiz SMS gönderiminin yasaklandığını, dava dilekçesinde belirtilen SMS taahhüdü yasal zorunluluk nedeniyle yerine getirilemediğinden gönderilemeyen SMS nedeniyle müvekkilinin sorumlu tutula- mayacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce: "DAVANIN KABULÜ İLE 142.557,26 TL'nin ıslah tarihi olan 22/10/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte İstanbul Anadolu ... İcra müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

Dava dilekçesinde fazlaya ilişkin talepleri saklı tutularak şimdilik 10.000,00 Tl alacağın tahsilinin talep edildiğini, ıslah dilekçesi ile talebin 142.557,26 TL artırıldığını ve neticede 152.557,26 TL 'alacağın tahsilinin talep edildiğini, ancak mahkeme kararında sadece ıslah ile artırılan 142.557,26 TL 'nin hüküm altına alındığını, ancak dava dilekçesinde yer alan 10.000,00 TL'lik talep hakkında hüküm kurulmadığını, Ayrıca ıslah dilekçesinde TTK 1530 md gereğince ,faturaların son ödeme tarihlerinden itibaren işlemiş ticari temerrüt faizi talep edilmesine rağmen mahkemece yasal faize hükmedildiğini beyanla,

ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde. TBK nun 136. Maddesinde "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. " denildiğini, davaya konu edilen sözleşme sonrası elektronik ve haberleşme anlamında birden fazla yasa değişikliği yapıldığını, Kişisel Verilerin Korunması ile ilgili değişiklikler kapsamında davaya konu taahhüdün yerine getirilmesinin önlendiğinden müvekkilinin işbu taahhüde yönelik ifa borcunun ortadan kalktığını, Davaya konu faturaların müvekkiline tebliğ edilmediğini,

söz konusu faturaların mü- vekkilinin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığını, müvekkilinin dava konusu fatura içeriği hizmeti satın almadığını, davacının söz konusu hizmeti sunduğunu ispat edemediğini, Mahkemenin genel hükümler çerçevesinde hüküm verdiğini, sözleşme hükümlerinin davacı lehine yorumlandığını, Tüm deliller toplanmadan eksik inceleme ile karar verildiğini beyanla kararın kaldı- rılmasını talep etmiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava, alacağın tahsili talebine ilişkin olup GSM Abonelik Sözleşmesi Ve Kurumsal Toplu SMS Taahhütnamesi'ne dayalıdır.Dosya içeriğine göre. Taraflar arasında imzalanan 04/10/2013 tarihli "... A.Ş. Kurumsal Tip Abonelik Sözleşmesi" ve bu sözleşmenin eki olan 02/10/2013 tarihli "SMS Gönderim Taahhüdü ve ...

Kurumsal Toplu SMS Taahhütnamesi" gereğince , davalının 24 aylık süre boyunca 25.000.000 (yirmibeşmilyon) adet SMS gönderimini taahhüt ettiği, 20.000.000 -29.999.999 adet SMS adet bareminde SMS gönderim birim fiyatı 4.5 kr olmasına rağmen davalının bu taahhüdü karşılığında e SMS gönderim birim fiyatının 2.2 kr olarak belirlendiği, 19 aylık süre boyunca davalı tarafından 13.065.579 adet SMS gönderiminin gerçek- leştiği, taahhütte yer alan 6.693.421 adet SMS'e ait taahhüdün gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Davacı ... , davalının taahhüdüne rağmen gerçekleşmeyen 6.693.421 adet SMS karşılığı düzenlediği fatura bedelinin ödenmesini talep etmektedir. Davalı ise, 6.693.421 adet SMS taahhüdünün yerine getirilmediğini kabul etmekle bir- likte bunun yasal değişiklikler karşısında oluşan zorunluluktan kaynaklandığını, ayrıca hizmet almadığını beyanla gönderilemeyen SMS bedelinden sorumlu tutulamayacağını beyan etmektedir.

6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun; " İfa imkânsızlığı " başlıklı 136.maddesinde. "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder.

Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür." "Kısmi ifa imkânsızlığı" başlıklı 137.maddesinde ise. "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkânsızlaşırsa borçlu, borcunun sadece imkânsızlaşan kısmından kurtulur.

Ancak, bu kısmi ifa imkânsızlığı önceden öngörülseydi taraflarca böyle bir sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, borcun tamamı sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, bir tarafın borcu kısmen imkânsızlaşır ve alacaklı kısmi ifaya razı olursa, karşı edim de o oranda ifa edilir. Alacaklının böyle bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması durumunda, tam imkânsızlık hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Eldeki dosyada, davanın yasal dayanağını oluşturan sözleşme 02/10/2013 tarihli ve 24 ay süreli olup davalı 15/07/2015 tarihinde yürürlüğe giren Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik ve Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca taahhütnameye konu SMS'lerin gönderilmesinin ,paylaşılmasının yasaklandığını ve bu kuralın ihlali halinde yüksek adli para cezaları öngörüldüğünü, söz konusu yasal değişiklik nedeniyle ifa imkansızlığının oluştuğunu ve dava konusu SMS'lerin gönderilemediğini savunmaktadır.

Buna göre ,söz konusu yasal değişiklik nedeniyle davalının SMS gönderiminin yasaklandığı tarih baz alınarak BK'nun 136.md kapsamında , davalının dava konusu gönderilmeyen SMS miktarından sorumlu tutulup tutulamayacağı ve sorumlu olacağı miktarın tespiti gerekmektedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda ve mahkemenin gerekçeli kararında bu yönde yapılmış bir değerlendirme bulunmamaktadır. Taleplerden biri hakkında hüküm kurulmaması ile ilgili olarak.

HMK'nın 26. Maddesi hükmüne göre; hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başkasına karar veremez. Öğreti ve uygulamada "taleple bağlılık" olarak adlandırılan bu kural, sadece sonuç istem yönünden değil, sonuç istemi oluşturan her bir alacak kaleminin dayanağını oluşturan vakıalar yönünden de uygulanır.

HMK'nun "Hükmün Kapsamı" başlıklı 297. maddesinin 2. bendi hükmüne göre ise; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli ve zorunludur.

Davacı vekili, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL alacağın tahsilini talep etmiş ,ıslah dilekçesi ile talebini 142.557,26 TL artırarak neticede 152.557,26 TL 'alacağın tahsilini talep etmiş ise de, mahkeme kararında sadece ıslah ile artırılan 142.557,26 TL yönünden hüküm kurulmuş, dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00 TL 'lik kısım yönünden hüküm tesis unutulmuştur.

(HMK 26 ve 297 md ) Buna göre, yukarıda izah edilen hususlar dikkate alınarak önceki bilirkişiden ek rapor alınması, hasıl olacak sonuç dairesinde davacının tüm talepleri yönünden olumlu /olumsuz bir karar oluşturulması gerekirken yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Tespit edilen hususlara göre diğer istinaf sebepleri bu aşamada değerlendirilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacının ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK 353/1-a-6 md gereğince tespit edilen eksiklikler yeniden yargılama gerektirdiğinden dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R