İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/2758 K.2022/124

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ... Ltd. Şti.nin ... Mah., ... Sok, No:... Halkalı adresinde faaliyet gösterdiği "kot yıkama" işletmesinde davalı kurum görevlilerince tanzim edilen 11.02.2014 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağına istinaden adına tahakkuk ettirilen toplam 40.851,50.TL tutarındaki kaçak elektrik tüketim bedelinin tamamı bakımından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketçe davalı kurum ile 06.11.2013 tarihinde elektrik enerjisi satışına ilişkin abonelik sözleşmesi yapıldığını, güvence bedeli tahsilat makbuz örneğinden kurulu gücün 83,33 kw sözleşme gücünün ise 50.000 kw olduğunun tespit edildiğini belirterek haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini istemiştir.İlk derece mahkemesi tarafından ... nolu tesisatla ilgili abone işlem dosyası, 08.03.2014 tarihli ve ... nolu Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı sureti, tesisat endeks dökümü, abone borç listesi, 11.02.2014 tarihli ilk endeks ve değiştirme protokolü,

09.05.2014 tarihli sayaç değiştirme tutanağı suretleri getirtilerek bilirkişi incelemeleri yaptırılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, usulsüz kullanım sabit olduğu, gerekçesiyle davacının borçlu olacağı tutarın 19.310,76 TL olduğu, 21.540,74 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Söz konusu kararı davalı vekili istinaf etmiştir.

Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda 10/09/2020 tarih ve ... sayılı kararımızla " rapor tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği çerçevesinde inceleme ve hesaplama yapılmış, mahkemece, bu bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmiştir.

Davacı tarafın, sayaca müdahale ederek elektrik kullanması eylemi, kaçak elektrik kullanımı olarak nitelenerek, talep edilen kaçak tahakkuk bedellerinin tutanağın düzenlendiği tarihdeki yönetmelik ve yukarıda açıklanan 622 sayılı kurul kararında açıklanan yöntemle hesaplanması gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle, dosyanın önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kuruluna verilmesi; talep edilen kaçak elektrik bedelinin tutanağın düzenlendiği tarihdeki yönetmelik ve 622 sayılı kurul kararlarında açıklanan yöntemle hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınarak; sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür." gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun kabulüyle, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca karar kaldırılarak,

yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmiştir. Dairemiz kararından sonra İlk Derece Mahkemesi tarafından; bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından " "davacının kaçak elektrik tüketiminin bulunduğu, kaçak tespiti yapıldığı tarihte geçerli olan EPDK'nın 622 sayılı Kurul kararları hesaplama kurallarına göre hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamada kaçak elektrik tutarının 12.470,39-TL olduğunu, davacının bu tutarı ödemekle yükümlü olduğu, kaçak elektrik kullanım başlangıç tarihini belirleyen doğru bulgu ve belge bulunmadığından ve davacının yeni sayaç takıldıktan sonraki tüketimlerinin eski dönem tüketimlerinden düşük olduğu anlaşıldığından,

eksik tüketim hesabının yapılmasının mümkün olamayacağını, bu nedenle davalı kurum tarafından yapılan ek tüketim tahakkuk tutarı olan 7.712,10-TL bakımından davacının borçlu olmadığının tespitini isteyebileceği tespit edilmiş, sonuç olarak davacının 20.669,01-TL kaçak elektrik bedeli ve 7.712,10-TL ek tüketim tahakkuk bedeli toplamı 28.411,11-TL bakımından davalıya borçlu olmadığı tespit edildiği" gerekçeleriyle Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile davacının davalıya 20.669,01 TL kaçak elektrik tahakkuk bedeli,

7.712,10 TL ek tüketim tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 28.411,11 TL borçlu olmadığının tespitine fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. Karara karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili istinaf başvurusunda özetle; tüketicinin abonelik sözleşme tarihinin 06.11.2013 - 24.06.2015 tarihleri arasında olduğunu, ... seri numaralı sayacın kumanda devresi ile kayıtlara müdahale edildiği ve aynı tesisatta dilekçeleri ekinde sunulan enerji kesme/açma bilgilerine göre muhtelif tarihlerde birçok kez enerji kesmelerine maruz kalınması sebebi ile zabıt tarihi öncesi ve sonrasına ait ihtilafsız dönem bulunmadığını, ayrıca, şikayete konu kaçak/sayaç değişimi dava sonrasında kontrollü kullanımlar alabileceği söz ardı edilmemesi gerektiğini,

akabinde tüketicinin dava dışı 15.02.2015 tarihli ... seri numaralı kaçak tespiti bulunmakta olduğunu, hesaplamada 3 vardiya olması sebebi ile zabıt tarihinde geçerli mevzuata göre çalışma saatinin 20 saat alınmış olduğunu, dosya kapsamındaki tüketim ekstresinden de anlaşılacağı üzere her saat diliminde aktif kullanım olduğu görüldüğünü bildirdiklerini,

ancak bilirkişinin söz konusu raporda hesaba dahil ettiği süre hatalı olmasına rağmen rapor üzerinden hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olduğunu,bilirkişi raporunun Elektrik Piyasası Kanunu ve ona müstenit Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğine aykırı tespitlerin yer alması nedeniyle teknik olarak itiraz edilmiş olmasına rağmen mahkemece itirazları değerlendirilmeden ilgili rapora itibar edildiğini, EPDK 622 sayılı kurul kararına aykırı olarak kaçak eksik tüketim-ek tahakkuku hesabı yapmaması da hatalı olduğunu, müvekkili şirket tarafından 622 sayılı kurul kararına uygun şekilde cezalı kaçak bedeli,

82 gün üzerinden cezasız normal tarifeden eksik tüketim bedeli tahakkuk ettirildiğini, bilirkişi heyetinin ise kaçak kullanım başlangıç tarihine ilişkin doğru bulgu ve belge bulunmadığı görüşü ile 90 gün kaçak kullanım kabul ederek hesaplama yaptığını,

sayacın takıldığı tarih olan 06.11.2013 tarihi ile son okuma tarihi olan 27.01.2014 arasındaki 82 gün için 82 gün X 348,34 KW X 0,6 X 20 saat = 342.766 kWh kaydedilmesi gereken tüketimden sayacın kaydettiği ve bedeli önceki otomatik dönem faturaları ile ödenen 327.700 kWh tüketim tenzili ile geriye kalan sayacın kaydetmediği 15066 kWh eksik tüketim karşılığı normal tarifeden 7.712,10-TL eksik tüketim tahakkuku yapılmasının doğru olduğunu, sayacın takıldığı 06.11.2013 tarihinden son okuma tarihine kadar 85 günde tüketimlerin çok düşük seyrettiği dosyada mevcut tüketim eğrisi grafiği ve tüketim ekstrelerinden belli olduğunu,

622 sayılı kurul kararının “Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki paragraf çerçevesinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır." hükmü uyarınca davacı tarafa normal tarifeden cezasız olarak tahakkuku yapılan 7.712,10-TL eksik tüketim bedelinin hukuka uygun olduğunu, rapora karşı teknik itirazlar sunularak raporun mevzuata aykırı olduğu izah edilmişse de;

itirazlarının reddedilerek işbu rapora göre hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını istemiştir. Uyuşmazlık kaçak tahakkukuna yönelik fatura nedeniyle açılan menfi tespit davası niteliğindedir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında 06.11.2013 tarihli elektrik enerjisi satışına ilişkin abonelik sözleşmesi yapıldığı, 11.02.2014 tarihli tutanağa göre ve laboratuvar sonucuna göre "sayacın damgaları ile oynanmış, R-S-T fazlarına ait akım ölçüm uçlarına uzaktan kumanda devresi bağlanarak ŞÖNT yapılmış," şeklinde tespitler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Hükme esas bilirkişi raporunda;"davacının, davalı kurum abonesi olması sebebiyle tesisatta düzenli okuma olduğu anlaşılmaktadır kaçak tespitinden önceki ( sayaç değiştirme tarihinden önce) sayaçta yapılan son okuma tarihi 27.01.2014 olarak tespit edilmiştir.

Kaçak zaptının düzenlendiği tarih 11.02.2014 olması sebebiyle kaçak tüketim süresi iki tarih arasındaki 15 gün olarak hesaplanmıştır. ...EPDK 622 sayılı karanın 1-D-3 maddesinde belirtildiği gibi sanayi abone gurubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, AVM’ler gibi vardiyalı hizmet veren abonelerden 3 vardiyada çalışanlar için aylık çalışma saati 600 saat bir ay 30 gün kabul edilerek günlük ortalama çalışma saati ( 600/30) =20 saat olarak kabul edilmiş olup Davalı kurum tarafından davacı abonenin günlük çalışma süresi buna göre 20 saat üzerinden hesaplanmıştır.

Ancak davacının sözleşmesine göre abone tarife gurubunun ticarethane büro gurubunda olması sebebiyle günlük çalışma saatinin 20 saat kabul edilmesi mümkün değildir.

Kaldı ki davalı kurum tarafından, kaçak tüketim tahakkuk hesaplamalarında günlük ortalama çalışma saati sanayi gurubuna ait 20 saat alınmakla birlikte tüketimin, sanayi gurubu birim fiyatından daha yüksek olan ticarethane -büro abone gurubuna ait birim fiyat üzerinden hesaplanmış olması da günlük çalışma saatinin 20 saat olarak uygulanmasının mümkün olamayacağını göstermektedir.Bu durumda 622 sayılı kurul kararını 1-D-4-5 maddesine göre davacının günlük ortalama çalışma süresi 8,33 saat olarak alınarak hesaplama yapılması gerekmektedir. ...Davacı,

davalı kurumun abonesi olduğu sırada müdahaleli olduğu laboratuar incelemesi ile tespit edilen sayaçtan elektrik tükettiğinden, bu tüketiminin, 11.02.2014 tarihli kaçak elektrik zaptı düzenlendiği tarihte geçerli olan EPMHY nin 13. Maddesine göre kaçak elektrik kullanımı olduğu, kaçak tespiti yapıldığı tarihte geçerli olan EPDK nın 622 sayılı Kurul kararları hesaplama kurallarına göre heyetimizce hesaplanan kaçak elektrik tutarının 12.470,39 TL olduğu, davacının bu tutarı ödemekle yükümlü olduğu, davalı kurumun, Kaçak Elektrik Tahakkuk Tutarı 33.139,40 TL olduğundan, heyetimizce kaçak elektrik bedeli 12.470,39 TL hesaplandığından,

(33.139,40 TL - 12.470,39 TL) = 20.669,01 TL bakımından davacının borçlu olmadığının tespitini steyebileceği, dosyaiçinde kaçak elektrik kullanım başlangıç tarihini belirleyen doğru bulgu ve belge bulunmadığından ve davacının yeni sayaç takıldıktan sonraki tüketimlerinin, eski dönem tüketimlerinden düşük olduğu anlaşıldığından,

eksik tüketim hesabının yapılmasının mümkün olamayacağı bu nedenle davalı kurum tarafından yapılan ek tüketim tahakkuk tutarı olan 7.712,10 TL bakımından davacının borçlu olmadığının tespitini isteyebileceği, davacının borçlu olmadığının tespitini isteyebileceği toplam tutarın (20.669,01 TL+ 7.712,10 TL) = 28.411,11 TL olduğu" mütalaa edilmiştir.Buna göre yapılan değerlendirmede, mahkemece verilen ilk kararda ek tüketime dair talep kabul edilmeksizin 21.540,74 TL kaçak tahakkuk yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verildiği, bu karar aleyhine davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmadığı,

mahkemece dairemiz kararından sonra verilen kararda davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hak kuralı ihlal edilerek 20.669,01 TL kaçak elektrik tahakkuk bedeli, 7.712,10 TL ek tüketim tahakkuk bedeli olmak üzere toplam 28.411,11 TL borçlu olmadığının tespitine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı anlaşılmaktadır.Davalının diğer istinaf itirazları yönünden yapılan değerlendirmede ise hükme esas bilirkişi raporunun mevzuat hükümlerine uygun, taraf ve yargısal denetime açık olduğu görülmekle karar esas alınmasında hata bulunmamaktadır

Bu itibarla, davalının istinaf isteminin kamu düzeni hükümleri de nazara alınarak kabulüyle HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kabulüyle karar kaldırılarak, davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hak nedeniyle yeniden esas hakkında; Davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya 20.669,01 TL kaçak elektrik tahakkuk bedeli yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davalının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında.

1- Davanın kısmen kabulüne, davacının davalıya 20.669,01 TL kaçak elektrik tahakkuk bedeli yönünden borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebinin reddine,2- Harçlar Yasası üzerinden hesaplanan 1.413,97 TL'den yatırılan 697,65 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 716,32 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 3-Davacıdan peşin alınan 697,65 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4- Davacı tarafından yapılan toplam 4.024,35 TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap edilen 2.036,32 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

5- Davalı tarafından yapılan toplam 1.916,00 TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap edilen 946,50 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 6- Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince red olunan dava değerine göre takdir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine 7- Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince 5.100,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan artan gider ve delil avansından arta kalan kısım var ise yatıran tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.