İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2022/942 K.2023/192

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili davalı ... hakkında açtığı davanın dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirketin 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu kapsamında kurulan ve Milli Eğitim Bakanlığına bağlı özel öğretim kurumu olduğunu ve elektrik enerji hizmeti sunan davalı şirket nezdindeki abonelik numarasının ... olduğunu, davalı şirketle 18.12.2018 tarihinde elektrik kullanma sözleşmesi yapıldığını, davalı tarafça sözleşmenin imzalandığı gün, son ödeme tarihi 28.12.2018 olan 95.382,66-TL bedelli elektrik faturası kesildiğini, fatura incelendiğinde endeks tüketim miktarlarının “0,000* olduğunun görüldüğünü, müvekkili şirketin hizmet almaya başladığı ilk günde elektrik faturası kesildiğini,

kullanmadığı halde müvekkil üzerine haksız ve hukuka aykırı şekilde 95.382,66-TL borç yüklendiğini, bu faturanın da son ödeme tarihinin 28.12.2018 olarak belirtildiğini, müvekkilinin hiçbir borcu ve tüketimi olmamasına rağmen kesilen bu haksız faturadan dolayı elektriğinin kesildiğini beyanla, davalıya borçlu olmadığının tesbitine ve elektriğin yeniden bağlanması ve sayacın aktif hale getirilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesi talep edilmiştir.Davacı vekili 26/12/2018 tarihli dilekçesi ile ,tarafın maddi hata sebebyile yanlış gösterildiği beyan edilerek ,HMK 124.

Maddesi olarak davalının ... olarak değiştirilmesi istenmiştir. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde.

18.12.2018 tarihinde kurum kaçak ekipleri tarafından yapılan kontrolde “Kayıtsız (zati) sayaçtan elektrik kullanıldığı" şeklinde tespit yapılarak davacı yan adına ... seri no'lu kaçak tespit tutanağının düzenlendiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. Maddesine göre, yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçları geçirilerek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketilmesinin kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiğini, Davacı yanın dava dilekçesinde belirtmiş olduğu Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği” nin 50. Maddesinin Kaçak elektrik kullanımı halinde tahakkuk eden borca ilişkin bir hüküm olmadığı,

söz konusu hükmün normal tüketim tarifesi tahakkukuna yönelik olduğu, bu nedenle emsal teşkil etmediği, davacı yanın yönetmelik maddesinde belirtildiği gibi aboneliği bulunmadığı, kaçak tespiti sonrasında abonelik sözleşmesi yapıldığı, Davacının abonelik tesis ettirmeksizin kaçak elektrik kullanmış olduğunun usulüne uygun olarak tutulmuş tutanakla tespit edildiği,

zabıt ile sayaç üzerinden okunan 604,64 tüketim ile sayaç çarpanı (750/5-150) 150 dikkate alındığında 604.64 x 150- 90.696 kW/h elektrik tüketimi ile 95.382,66-TL tutarında fatura tahakkuk ettirildiğini, tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığı beyan edilerek , davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; " Davacı tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile;Davacının 25/12/2018 son ödeme tarihli, ... fatura numaralı ... hesap numaralı ... hizmet noktası numaralı 95.382,66 'lik elektrik faturasından kaynaklı, 69.511,51 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine, Davacı tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın HMK 124/3 Md. gereğince maddi hatadan kaynaklı taraf değişikliği olması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına" şeklinde karar verilmiştir.Mahkemece verilen kararı,davalı ... vekili ve Hasım Olmaktan Çıkarılan ... vekili istinaf etmiştir.

1- Davalı ... vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;Davacının abonelik tesis ettirmeksizin kaçak elektrik kullanmış olduğu usulüne uygun olarak tutulmuş tutanakla tespit edilmiştir.

Zabıt ile sayaç üzerinden okunan 604,64 tüketim (... seri nolu kaçak tespit tutanağı endeks bilgilerinde de görülmektedir.) ile sayaç çarpanı (750/5=150) 150 dikkate alındığında 604,64x150=90.696 kWh olarak tahakkuk ettirildiği, davacı yanın sözleşmesiz olarak kullandığı 90.696 kWh elektrik tüketimi 95.382,66-TL tutarında tahakkuk ettirilmiş olup, tespit ve tahakkukta herhangi bir hata bulunmadığı,

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin emsal kararlarına göre davaya konu kaçak elektrik tahakkukları aksi ispat edilinceye kadar kesin delil hükmünde olup, davacı tarafından bilirkişi ücreti yatırılmaması üzerine mahkemenin ispatlanamayan davanın tümden reddine karar vermesi gerekirken, bu beyanlarına rağmen mahkemenin dosyaya bilirkişi ücreti yatırılması konusunda süre verilmiş ve dosyanın davalı olarak kendileri tarafından yatırılan bilirkişi ücretine binaen bilirkişiye tevdi edildiği, mahkeme kaçak elektrik sebebiyle oluşan borcun hesaplanması için iki farklı bilirkişiden rapor alındığı,

bu raporların ilki olan ve hükme esas alınmış olan 23.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda, kaçak elektrik enerjisi tüketildiği sonucuna varılmış ancak 69.511,51-TL fazla borç oluşturulduğu yönünde hatalı rapor düzenlendiği, haklı itirazları üzerine mahkeme ikinci bir rapor alınması için dosyayı farklı bir bilirkişiye gönderdiği,

ikinci bilirkişi raporunda ise usulüne uygun düzenlenmiş olan kaçak elektrik tespit tutanağı da dikkate alınarak 95.382,66-TL borcun varlığı tespit edilmesine rağmen, mahkeme tarafından işbu bilirkişi raporlarında farklı sonuçların bulunmasına ilişkin nedenler tespit edilmeden haksız ve hukuka uygun olmayan birinci bilirkişi raporu hükme esas alınarak hatalı hüküm kurulduğu, Tahakkuk İşlemleri ve Laboratuvar Müdürlüğü Kaçak Tahakkuk Ekip Liderliği'ne bağlı Hukuk Direktörlüğü'nün dosyaya sunmuş olduğu ilgili yazısında açıkça.

"Zabıt ile sayaç üzerinde okunan 604,64 tüketim ile sayaç çarpanı 150 dikkate alındığında 604,64 x 150 =90.696 kWh olarak tahakkuk ettirilmiştir." denildiği, görüldüğü üzere müvekkili kurum tarafından yapılan kaçak elektrik tüketim hesabı tamamen profesyonel ve uzmanlık gerektiren şart ve koşullara uygun olarak, kanuna ve yönetmeliğe uygun bir şekilde hesap edildiği,

ancak hükme esas alınmış olan bilirkişi raporunda hesaplamanın objektiflikten uzak, eldeki verileri dikkate almaksızın tamamen keyfi bir hesaplamaya dayandığı,hukuka uygunluğu bulunmayan işbu bilirkişi raporunun mahkeme tarafından hükme esas alınması hatalı olup,bu sebeple kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.

2-Hasım olmaktan çıkarılan ... vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle;HMK MD 124/4 '' Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir.

Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.'' hükmünü içerdiği, davacının hatası kabul edilebilir bir yanılgıya dayanmamakta ise de ; bir an için öyle olduğu düşünülse bile kanun hükmünde açıkça belirtildiği üzere müvekkili şirket lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği, bu sebeple kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.

HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , menfi tesbit talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. Mahkemece yargılamada iki farklı bilirkişiden rapor alınmış, alınan ilk bilirkişi raporunda özetle; bilirkişi tarafından sunulan 25/11/2020 tarihli raporda sonuç ve özet olarak. Davacı ... Hiz. A.Ş. açısından.

18.12.2018 abonelik tarihinden önce de kendi kullanımında olduğu dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden anlaşılan tesisatta, ölçümü için sayaç ve akım trafosu kurulan elektrik enerjisinin zaten kullanıldığının anlaşılması sebebiyle abonelik sözleşmesinden önce kullanım olmadığı yönündeki savunmasının geçersiz olduğuna ve yasal olarak tesis edilmemiş kayıtsız sayaçtan elektrik enerjisinin kaçak olarak kullanımından kendisinden önce ilgili tesisatta başka bir abonelikte bulunmadığı için sorumlu olduğuna, Davalı ... açısından;

abonelik sözleşmesi yapılan tesisatta hali hazırda kurulu bulunan bir sayaç üzerinden elektrik enerjisinin kaçak olarak kullanıldığının anlaşılması sebebiyle yasal şekilde tesis edilmemiş kayıtsız sayaçtan elektrik kullanıldığı gerekçesiyle düzenlenen 18.12.2018 tarih ... sayılı kaçak elektrik kullanımı tespitinin yönetmelik hükümlerine göre yerinde ve uygun bir tespit olduğuna, Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan dava konusu 18.12.2018 tarihli elektrik faturasının 18.12.2018 tarih ve ... sayılı tutanağa istinaden düzenlenen,

ilgili tesisattaki elektrik enerjisinin kaçak olarak kullanımından kaynaklanan cezalı fatura bedeli olduğuna ve tesisatta elektriğin kesilmesinin yönetmelik hükümlerine uygun ve doğru bir uygulama şekli olduğuna, 18.12.2018 tarihli dava konusu elektrik faturasının kaçak elektrik tüketimi tespiti ve işlemi sonucu tahakkuk ettirilen bir fatura olduğu anlaşılmakla birlikte, kaçak elektrik tüketimi miktarı hesabında yasal olarak tesis edilmeyen kayıtsız sayaç endeks değerlerinin kullanılmasının doğru olmadığı, ilgili yönetmelikte endeks değerlerinin sayacın yasal şekilde tesis edilmesi halinde kullanılabileceğinin hüküm altına alındığı,

kaçak elektrik kullanımı tespiti ilgili tesisatta yasal şekilde tesis edilmemiş kayıtsız sayaç bulunduğu gerekçesine de dayandırılmışken, yönetmelik hükmüne aykırı şekilde kayıtsız sayaç endeks değerlerinin tüketim miktarı hesabında kullanılmasının çelişkili bir durum doğurması sebebiyle doğru ve geçerli bir yöntem olmadığına ve yönetmeliğin kaçak elektrik tüketimi miktarı hesabında geçerli olan hesaplama yöntemiyle bulunan geriye dönük yasal olarak tahakkuk ettirilebilecek en yüksek tüketim miktarı değeri olan 25.920 kW/h' nin tahakkuk ettirilebilecek kaçak elektrik tüketim miktarı olduğuna,

taraflar arasında uyuşmazlık konusu ve dava konusu olan 18.12.2018 tarihli faturanın, ilgili tesisatta kayıtsız sayaçtan elektrik kullanımı yapıldığı tespitiyle doğru olarak tutulan kaçak elektrik tüketimi zaptına istinaden düzenlenen kaçak elektrik tüketimi faturası olduğu,

ancak bu faturanın kaçak elektrik tüketimi miktarının hatalı bir yöntemle hesaplanması sebebiyle yanlış tutarlı bir fatura olduğu ve bu faturanın asıl tahakkuk ettirilmesi gereken 25.920 Kw/H kaçak elektrik tüketimi miktarına göre tahakkuk ettirilmesi gerektiği ve bu tahakkukun toplam tutarının da 28.12.2018 son ödeme tarihi itibariyle 25.871,15-TL olduğu görüşü bildirilmiştir. Sözkonusu rapora itiraz edilmesi üzerine başka bir bilirkişiden alınan 20/05/2021 tarihli raporda.

Davalı şirket görevlilerince, “... Mah. ... Sk. ... Blok ...

Apt Küçükçekmece/İstanbul” adresinde bulunan ... no.lu elektrik tesisatında “Kayıtsız(zati) sayaçtan enerji kullanımı” tespit edildiği, kullanıcının Davacı olduğunun belirlendiği ve Davacı adına tutanak düzenlendiği, davacının tespit tarihi öncesinde de sözleşmesiz olarak ve kayıtsız sayaç üzerinden elektrik tüketimi gerçekleştirdiğinin dosya içerisindeki belgelerden tespit edildiği, iş bu tespitin aksini gösterecek herhangi bir belgenin dosya kapsamında mevcut olmadığı, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre davacı şirketçe düzenlenen kaçak elektrik tüketimi tespit tutanaklarının aksi ispat edilmediği sürece yasal nitelik taşıdığı,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ilgili maddeleri uyarınca davalı kurumca tespit edilen “Kayıtsız(zati) sayaçtan enerji kullanımının” kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edildiği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği ve EPDK mevzuatları uyarınca ve tespit tutanağına istinaden yapılan hesaplama neticesinde, Davalı elektrik şirketinin, Davacının sözleşmesiz olarak kayıtsız sayaç üzerinden elektrik enerjisi kullanımı nedeniyle davaya konu 28.12.2018 son ödeme tarihli elektrik faturasına ait 95.382,66TL tüketim bedelinde hata olmadığı görüşünün bildirilmiştir.

Görüldüğü üzere ,her iki bilirkişi raporunda hesaplama yöntemi ve sonuç itibarıyla belirgin şekilde fark bulunduğu ,raporların incelenmesinde.

İlk raporda bilirkişi tarafından ;kayıtsız sayaç endeks değerlerinin tüketim miktarı hesabında kullanılmasının çelişkili bir durum doğurması sebebiyle doğru ve geçerli bir yöntem olmadığı ve yönetmeliğin kaçak elektrik tüketimi miktarı hesabında geçerli olan hesaplama yöntemiyle bulunan geriye dönük yasal olarak tahakkuk ettirilebilecek en yüksek tüketim miktarı değeri olan 25.920 kW/h' nin tahakkuk ettirilebilecek kaçak elektrik tüketim miktarı olduğu görüşü ile hesaplama yapılmıştır.

İkinci raporda ise ,davacının aynı adreste abonelik sözleşmesi öncesinde de başka bir ticaret ünvanı ile faaliyet gösterdiği,ticaret ünvanının değiştiği,sözleşmesiz elektrik kullanıldığından kaçak işlemi yapılmasının uygun olduğu, kayıtsız sayaç üzerindeki endeksin esas alınmasının davacı lehine olduğu, tesisatın abonelik sonrasındaki faturalarıda belirlenen ihtilafsız tüketim miktarı esas alınarak ortalama tüketimin bulunduğu ,buna göre 65 gün kaçak kullanıma ulaşıldığı,sonuç olarak davalı tarafın tahakkuku ile aynı miktarda borç hesaplandığı görülmüştür.

Her iki bilirkişinin de yaptığı hesaplamada esas aldığı tesbitler tutanak tarihinde yürürlükte bulunan EPTHY hükümlerine uygun bulunmamaktadır.Abonelik sonrası tüketimlerin ortalamasının alınması da kabil edilecek bir hesaplama şekli değildir.

Çünkü ,kayıtsız sayaç endeksinin kaçak kullanım hesabında kullanılacak bir veri olmadığı Yargıtay 3. HD'nin emsal kararlarında vurgulanmaktadrı.Kaçak kullanımım tesbiti,miktar ve süre yönünden hesaplamanın nasıl yapılacağı ilgili yönetmelik hükümlerinde açıkça belirtilmiştir.

O halde ,yukarıda açıklanan sebepler ve raporlar arasındaki fark ve çelişki de dikkate alınarak , mahkemece 3 kişilik elektrik mühendislerinden oluşturulacak bilirkişi kurulundan denetime elverişli ve itirazları karşılar şekilde rapor alınması için eksik inceleme ile verilen kararın kaldırılması gerekmiştir.

Kabule göre de; hasım olmaktan çıkarılan ...'ın HMK 124/4 maddesi uyarınca vekalet ücreti ve yargılama giderleri talebinin da mahkemece değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

KARA R