İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1236 K.2023/2018

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ... Mah. ... Sokak No: ... Fatih-İstanbul adresinde 15/03/2022 tarihinden beri internet cafe hizmeti verdiğini, müvekkili işletmeye konu adreste 15/03/2022 tarihinde elektrik aboneliği başlattığını, işletmeyi faal hale getirdiğini, davalı ...

A.Ş görevlilerinin saat 19.40 civarında kayıp kaçak kontrolü için adrese geldiklerini, müvekkili ve çalışanları görevlilere yardımcı olduklarını, görevlileri müvekkili işletmede bir süre kayıp kaçak kontrolü yaptıklarını, yaptıkları inceleme sonucu müvekkili "..." vasıtasıyla kaçak elektrik enerjisi kullandığına kanaat getirdiklerini, içerideki elektrikli aletleri çalışıp çalışmadığına bakmaksızın saydıklarını, müvekkilinin işletmesinden ayrıldıklarını,

müvekkili kendisine 22/06/2022 tarihinde kurum görevlilerince tebliğ edilen zarfta THY Madde 42/1-a ''Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,'' göre düzenlenen 2 adet toplam 145.610,71-TL fatura tahakkuk edildiğini öğrendiğini, davalı kurum nezninde yapmış olduğu başvuru sonucu 20/06/2022 tarihinde ... seri numaralı usulsüz kullanım tutanağı düzenlendiğini öğrendiğini, davalı kurum tarafından tutulan tutanağı ve tahakkuk edilen faturaları kabul etmelerinin mümkün olmadığını, tutanağın hatalı ve temelden yoksun olduğunu,

müvekkili tarafından tutanakta iddia olunan ...un veya görüntüsünün kendisine gösterilmesini talep etmiş olduğunu, davalı kurum görevlileri sadece mahkemeye verebilecekleri iddiası ile müvekkiline hiçbir somut delil sunmadıklarını, şirket görevlileri müvekkilinin huzurunda hiçbir tutanak tutmadan ayrıldıklarını, gıyabında tutanak hazırladıklarını, bu husus gerek çalışanlar gerekse işletmenin güvenlikler kamera kayıtları ile tespit edilebileceğini, bu hususta tanıklarının dinlenilmesini talep ettiklerini,

kabul beyanı anlamına gelmemek üzere bir an için müvekkilinin usulsüz kullanım yaptığı kabul edilse bile tahakkuk edilen miktar fahiş olduğunu, müvekkili 3 aydır işletmeci olup ekte sundukları abonelik başlangıç belgesinde görüleceği aboneliğin 3 aylık olduğunu, buna rağmen davalı kurumca 1 yıllık tahakkuk yapıldığını, açık bir şekilde haksız kazanç elde etmek istediklerini, işin niteliği gereği elektriğin davacının işletmesi için olmazsa olmaz koşulu gözetildiğinde kesintinin davacının ticari işletme faaliyetinin durmasına sebep olacağını, davalı kurum tarafından enerjisinin kesilmemesi,

kesilmesi halinde yeniden enerji verilmesi yönünde dava süresince tedbir kararı verilmesini, yargılama gideri ile avukatlık ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kaçak elektrik kullanımının tespiti ve tahakkukunun mevzuata uygun olduğunu, kurum işlemlerinde herhangi bir hatanın bulunmadığını, davalı tarafın faturaya süresinde itiraz etmediğini, bu nedenle de adına tahakkuk eden bedelleri kabul ettiğini, davacı her ne kadar kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de;

dosyasına iddiasına ve tutanakların aksini kanıtlar nitelikte olduğunu, tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delili sunamadığını, davacı tarafından eğer ki kaçak tespit tutanağında tespiti yapılan maddi olgunun aksi ve bu nedenle kaçak kullanım bedelinden sorumlu olunmadığı iddia ediliyorsa buna dair somut argümanlarını sunarak davasını ispatlaması gerekirken dosya kapsamına böylesine somut bir delilin sunulmamış olması nedeniyle ispatlanamayan davanın reddi gerektiğini, ihtiyati tedbir kararı ile elektriğin bağlanması yönündeki talep için kanunen aranan şartların gerçekleşmediğini,

işbu talebin reddedilmesi gerektiğini, dava açmamadan önce tüketilmesi gereken zorunlu arabuluculuk süreci işletilmemiş olduğunu, davanın usulden reddine karar verilmesini, ihtiyati tedbir talebinin reddini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi tarafından. "Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda belirlenen sınırların yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiştir.Davacı ...'ün işletme defteri performans bilgilerine göre, gerçek kişi olarak birinci sınıf tacir olup olmadığı, esnaf olup olmadığı, bilanço usulüne göre defter tutup tutmadığının araştırılması,

21/07/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 2007/12362 sayılı BKK.

Uyarınca esnaf sınırını aşıp aşmadığının tespiti bakımından, bu yıllarda verdiği Gelir Vergisi Beyannamesi, eki gelir tablosu ve performans bilgilerinin gönderilmesi ve bu bilgilere göre VUK 171/1 ve 3 no.lu bentlerde ilgili yıl için belirlenen nakdi limitin yarısını, 171/2 no.lu bentte belirlenen nakdi limitin tamamını, ilgili yıl yıllık gayrisafi iş hasılatı tutarı yönünden aşıp aşmadığının araştırılmış, nihayetinde 2022 yılı itibariyle işletme hesabına göre defter tuttuğu anlaşılmış olup,

huzurdaki kaçak elektrik tüketimi iddiasına dayalı tutanağın da 2022 yılı itibariyle olduğu göz önününe alındığında davacının tacir sıfatının olmadığı anlaşılmıştır.

Zira 21/07/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18/06/2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda 213 Sayılı VUK 177.maddesinde belirtilen hallerden 1. ve 3.bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2.benddeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı düzenlenmiş olup; davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olduğu, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişmediği değerlendirilmiş olup;

davacının tacir sıfatı bulunmadığı açık olduğundan her iki tarafın tacir olmadığı eldeki dava dosyası bakımından Mahkememizin görevli olmadığı, davalının niteliği itibariyle tüketici vasfının da olmaması karşısında davalının tüketici olarak kabul edilemeyeceği ve Tüketici Mahkemelerinin de görevli olmadığı, ancak eldeki uyuşmazlık bakımından genel görevli olan Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu..." gerekçeleriyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; müvekkilinin mevcut vergi levhasından da anlaşılacağı üzere İnternet Kafe Hizmetleri sunmakta olduğunu, davaya konu adreste 15/03/2022 tarihinde beride elektrik aboneliği sürdürdüğünü, aboneliğin davalı şirket nezdinde 'Ticarethane sınıfı' olarak faturalandırıldığını, mahkemece müvekkilin tacir olmadığından bahisle davanın reddine karar verilmesi isabetsiz olduğunu, TTK 19/1 ''Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır, TTK 19/2 ''Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça,

diğeri için de ticari iş sayılır. maddeleri göz önüne alındığında taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ticari bir alım satım sözleşmesinin varlığı işi ticari yaptığını, buna rağmen mahkemece esnaflık sınırı aşmadığı gerekçesi ile davanın reddine ve görevsizlik kararı verilmiş olması isabetsiz olduğunu iler isürmüştür.Dava, kaçak tahakkukuna dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.İstinafa gelen uyuşmazlık ise; abonelik sözleşmesinden kaynaklı açılan iş bu davada, Ticaret Mahkemesi'nin görevli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir.

Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.'nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir.

Buna göre;1- Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını,

iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,2- Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. Bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez.

Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.Yukarıda açıklandığı üzere, somut olayda davacının abone grubu ticarethane olarak belirtilmiş ise de dosya içeriğinden davacının Türk Ticaret Kanunu kapsamında esnaf olduğu anlaşılmakla mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygundur.Bu itibarla,

ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R