İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/1798 K.2024/348

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahke- mesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 01.07.2016 tarihinde imzalanan elektrik enerjisi satış sözleşmesi gereğince, müvekkilinin davalıdan elektrik enerjisi almaya başla- dığını, davalı tarafından 15.12.2016 tarihinde müvekkili şirkete gönderilen yazıda;" Ülkenin son dönemde içinde bulunduğu piyasa şartları altında USD kuru hepimizin beklen- tilerinin dışında bir artış göstermiştir.

Son 1 ay içerisinde gerçekleşen dolar kurundaki % 15'lere yaklaşan artış miktarı enerji maliyetlerimizde tahminlerimizin çok üzerinde bir artışa sebep olmuştur.

Maksimum % 2 marj ile çalışmakta olan biz elektrik tedarikçileri için bu maliyet artışı taşınabilir bir yük olmaktan çıkmıştır.Mevcut piyasa şartları altında önümüzdeki dönemde de indirimli elektrik hizmetini siz müşte- rimize sağlıklı bir şekilde sunabilmek için mevcut sözleşmenizin 2. Maddesine dayanarak bir düzenleme yapma ihtiyacı doğmuştur.

Ekte gönderdiğimiz ek protokol ile bu maliyet artışının sadece bir kısmını size yansıtarak verebileceğimiz en yüksek indirim oranını ( ya da en düşük birim fiyatı ) sunmaktayız.Ek protokole vereceğiniz onay ile 1 Aralık 2016 sonrası tüketimleri ile başlamak üzere tüketim- leriniz yeni indirim oranı ve yeni birim fiyat ile faturalandırılacaktır.

Bu yazınızın tarafınıza ulaşmasından itibaren 10 gün içerisinde bize yazılı olarak bir ret bildirimi yapılmaması durumunda yeni indirim oranınız ve yeni birim fiyatınız 1 Aralık 2016 sonrası tüketimleriniz için geçerli olacaktır.Belirtilen süre içerisinde bizimle irtibata geçip yeni şartlar altında sözleşmeye devam etmek istemediğinizi belirtirseniz, sayacınız bağlı olduğunuz dağıtım şirketine transfer edilecektir ve son faturanız tarafımızdan tahakkuk ettirilip elinize ulaşacaktır.

Bu çerçevede elinize geçen yazı fesih bildirimi olarak kabul edilmelidir” şeklinde haksız bir biçimde fiyat artışı talep edildiğini, Müvekkili tarafından keşide olunan Beyoğlu ....

Noterliği' nin 27.12.2016 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarı ile de, "fiyat artışının kabul edilmediği, ülke genelinde elektrik fiyat tarifesine ilişkin olarak BEDAŞ veya devletin yapmış olduğu herhangi bir fiyat artışının bulunmadığı"nın bildirildiğini,Ticaret Kanunu'nun 18. Maddesinin 2 fıkrasına göre;

her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğini, burada belirtilen ölçünün yalnızca bir özen borcu olmadığını, bu yükümlülüğün getirdiği borçların da anılan hükmün kapsamına girdiğini, basiretli bir tacirin sözleşme yaparken gelecekteki piyasa koşullarını da göz önünde bulun- durup ona göre hareket etmesi,

piyasa şartlarını hesaplayarak sözleşme hükümlerini ve fiyatı belirle- mesinin beklendiğini, Kaldı ki sözleşmenin akdedilip uygulamaya konulduktan sonra zaman içinde beklen- tilerini karşılamamış olmasının davalının kendi sorumluluğunda olduğunu, bundan dolayı müvekki- linden ekstra taleplerde bulunmasının imzalanan sözleşmeye, ticari hayatın koşullarına ve hukuka aykırı olduğunu, Ayrıca, talep tarihinde, ülke genelinde elektrik tarifesine ilişkin olarak BEDAŞ veya devletin yapmış olduğu herhangi bir fiyat artışı bulunmadığını,

yapılan sözleşme 2016 yılı için sabit fiyat anlaşması olup davalının sözleşmeye istinaden böyle bir talepte bulunma hakkının olmadığını, neticede sabit fiyat kayıtlı sözleşmelerde tarafların koşulların değişme ihtimalini dikkate alarak bedelin değişmeyeceğine yönelik iradelerini ortaya koyduğunu, Neticede müvekkili şirketin davalının yapmış olduğu fiyat artışını kabul etmemesi nedeniyle, davalı tarafın Kadıköy ....

Noterliği'nden 06.01.2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarı keşide ederek 01.02.2017 tarihi itibari ile, müvekkili şirketi portföyden çıkardıklarını bildirdiklerini, sözleşmenin yerine getirileceğine güvenen müvekkilinin fesihle zor durumda kaldığını, faaliyetleri durma aşamasına geldiğinden, daha fazla mağdur olmamak için,...

A.Ş.'yle Perakende Elektrik Satış Sözleşmesi akdettiğini, Davalıyla yapılan sözleşmede birim fiyatının 0,173000 TL olarak kararlaştırılmasına karşın, ...

A.Ş.'yle yapılan sözleşme gereğince düzenlenen temel fatu- ralarda ( e- fatura) birim fiyatı ( TL/kWh) Mart 2017 'de 0,187000 TL, Nisan 2017- Mayıs 2017- Haziran 2017 için de 0,192000 TL olduğunu,Bu şekilde hizmet fiyat farkının ortaya çıkmasından dolayı aylık elektrik tüketimine bağlı olarak değişen miktarlarda zarara uğrayan müvekkilinin, uğradığı zararların tazmini talebiyle davalı şirkete Beyoğlu ....

Noterliği'nin 27.03.2017 tarihli ve ... nolu , 18.04.2017 tarihli ve ... yevmiye nolu, 30.05.2017 tarihli ve ... yevmiye nolu, 21.06.2017 tarihli ve 15620 nolu , 20.07. 2017 tarihli ve 20350 nolu ihtarnamelerini keşide ve tebliğ ettiğini, İhtarlar sonuçsuz kaldığından davalı şirket aleyhine İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığını, davalının haksız itirazı nedeniyle taki- bin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının % 20 oranında icra inkar taz- minatı ile mahkumiyetine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.Davalı davaya cevap vermemiştir.

İlk Derece Mahkemesi'nce: 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, davalının İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin 49.377,97-TL asıl alacak ve 1.655,85 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 51.033,82-TL üzerinden aynen devamına, Davacının fazlaya ilişkin talebinin REDDİNE, 2-Hükmedilen asıl alacağın %20'si oranında 9.875,60-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde. 1- ... Tc. A.Ş.'nin ... A.Ş.'ne devir edildiğini, devir işleminin 10712 sayılı, 25.11.2022 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlandığını, devirden sonra da şirketin ... A.Ş. adını aldığını, bu değişikliğin ise 10730 sayılı 21.12. 2022 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlandığını, yargılama boyunca tüm tebligatların ... Tic. A.Ş.'nin eski adresi olan "... Mah. ... Cad. ... Sk. No:... D:...

Kozyatağı, Kadıköy/İstanbul" adresine çıkarıldığını, söz konusu tebliğ mazbatalarında "Muhatap adresinden ayrılmış yeni adresi de bulunamadığından 1.ve 2. sahife kapıya asılmıştır." şeklinde açıklama yapıldığını, müvekkili şirketin "... Mah. ... Sk. ...

Blok No:1/22 Kadıköy/İstanbul" adresinde bulunduğunu ve adres değişikliğinin 10253 sayılı, 26.01.2021 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayınlandığını, ayrıca e- tebligat sistemine geçtiklerini, ancak ilk derece mahkemesince PTT yolu ile tebligata devam edildi- ğini, savunma ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, 2- Müvekkil şirketin sahip olduğu tedarik lisansı ile "Serbest Tüketici"lere elektrik satışı yapan bir firma olduğunu, "serbest tüketici"nin ise, EPDK tarafından "yayınlanan belli bir yıllık tüketim miktarını aşan tüketiciler" olarak tanımlandığını,

bu tanıma girmeyen diğer bütün tüketicilerin bölgelerinde elektrik tedarik hizmeti için görevlendirilen "Görevli Tedarik Firması"ndan elektrik hiz- meti aldığını, bu sınıfa giren tüketicilere uygulanacak birim fiyatların EPDK tarafından üçer aylık dönemlerde yayınlandığını, özetle indirimsiz olarak ulusal tarifeden elektrik kullandıklarını, serbest tüketicilerin ise diledikleri tedarik firmasından elektrik tedarik etme hakkına sahip olduklarını, bu hizmeti alırken farklı farklı firmalardan teklif alarak tekliflere göre firmalarla sözleşme imzaladık- larını,

müvekkili şirketin de Serbest Tüketicilere EPDK'nın yayınladığı ulusal tarifeler üzerinden belli oranda indirim yaparak satış yaptığını, EPDK tarafından yayınlanan tarifelerin satış fiyatını etkileyen unsurlardan biri olup Piyasa Takas Fiyatı maliyetlerini etkilediğini, Söz konusu artış talebinin iletil- diği dönemde hem USD kurundaki artış hem de Piyasa Takas Fiyatındaki artış sebebiyle enerji mali- yetler kalemlerinde ciddi artış meydana geldiğini, bu ciddi artışın da tedarik firmalarını zor duruma soktuğunu ve mevcut satış fiyatlarında güncelleme yapmaya mecbur bıraktığını, bu durumun Kadıköy ...

Noterliği'nin ... yevmiye nolu, 06.01.2017 tarihli ihtarnamesi ile davacı şirkete gerekçeleri ile birlikte açıklandığını, hatta Piyasa Takas Fiyatlarının grafik şeklinde gösterildiğini, maliyet kalemleri tek tek açıklanarak sözleşmenin 2. maddesindeki şartların oluştuğunun belirtildiğini , revize talebinin tümüyle somut verilere dayandığını, hiçbir şekilde keyfi olarak hareket edilmediğini , söz konusu yargılamada savunma ve itiraz hakkı sınırlandığı gibi dosyaya sunulan bilirkişi kök ve ek raporunda fiyat revizesinin hukuki dayanağına ilişkin hiçbir değerlendirme yapılmadığını,

sonuçta taraflar arasındaki sözleşmenin hukuka ve sözleşmede belirtilen koşullara uygun bir şekilde feshedildiğini,3- Davacının basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünü ihlal ettiğini,4- Müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre;Dava, İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir.1-TEBLİGAT ile ilgili olarak.

Davalı şirketin unvan ve adresi taraflar arasındaki sözleşmede ,karşılıklı olarak keşide ve tebliğ olunan ihtarnamelerde, takip talebinde, davalının icra takibine sunduğu itiraz dilekçesi ile ekindeki vekaletnamede " ...Ticaret A.Ş.- .... Mh. ... cad. ... Sk. No: 1 D: 3 Kozyatağı-Kadıköy/İstanbul" şeklinde yazılmıştır. Mahkemece İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nden celp edilen 17.05.2018 tarihli ticaret sicili kaydında da ... sicil nolu ... A.Ş unvanlı şirketin "...

Mayıs Mh. ... Cad.... Sk. No: ...

D: 3 Kozyatağı-Kadıköy" adresinde kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.Tebligat Kanunu'nun 35. Maddesinde " adresini değiştiren kimse,yenisini bildirmediği ve yeni adres bildirmediği ve yeni adres tebliğ memurunca da tespit edilemediği takdirde tebliğ olunacak evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi tebliğ tarihi sayılır" denilmiştir.Eldeki dosyada da,mahkemece davalının sözleşmede,ihtarnamelerde,takipteki itira- zında ve vekaletnamede bildirdiği, ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı olduğu adres esas alınarak davetiye çıkarılmış olup davetiyeler "muhatabın adresten taşındığı,

tebligat memurunca yeni adres tespit edilemediği " şerhi düşülerek bila tebliğ iade edilmiş, neticede TK 35. Md de belirtilen usulde davetiye tebliği suretiyle yargılamaya devam olunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde "... Tic. A.Ş.'nin ... A.Ş.'ne devir edildiğini, devir işleminin 10712 sayılı, 25.11.2022 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlandığını" beyan etmiş ise de , bu devir ve ilanı davanın karara bağlandığı 22.03.2022 tarihinden sonradır.

Karar ise davalının (...) nolu UETS adresine uselen tebliğ edilmiş olup neticede davalı süresi içinde istinaf yoluna başvurmuştur.Bu tespitlere göre, davalının tebligatın usulsüzlüğü ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine dair savunmaları yerinde görülmemiştir. 2- Esasa ilişkin olarak. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. Davacı ile davalı şirket arasında imzalanan 01.07.2015 tarihli Elektrik Satış Sözleş- mesi ile tedarikçi durumundaki davalı şirketin , davacıya ait "...

San. Sitesi, .... Cad.

No: 7 Bey- likdüzü/ İstanbul " adresindeki işyerinde kurulu ... nolu tesisata elektrik enerjisi vermeyi taahhüt ettiği, tedarik başlangıcı : 01.07.2015, bitiş tarihi: 30.06.2016 olarak belirlenmiş, sözleşmede tarife grubunun : sanayi OG,sabit birim fiyat :0,172000 (PSH'siz) olduğu belirtilmiştir.Sözleşmenin Sona Ermesi Ve Fesih başlıklı 6. Maddesinde; " İş bu sözleşme, tüketici tarafından tedarik bitiş tarihinden iki (2) ay evvel, sözleşmenin fes- hedildiğine dair yazılı bildirimde bulunulmadığı sürece aynı şartlarla birer yıllık süreler ile otomatik olarak yenilenir.

Tedarikçi,(i) Tüketici'nin bu Sözleşme'nin herhangi bir hükmünü ihlal ettmesi,(ii) Tüketici'nin herhangi bir faturasının son ödeme tarihine kadar ödenmemiş olmasını müte- akip Tedarikçi'nin, son ödeme gününden itibaren beş (5) iş gününün dolmasından sonra,

Tüketici'ye yazılı ihtarda bulunması ve işbu ihtarın alınmasından itibaren beş (5) iş günü içinde ödeme yapılmaması,(iii) Madde 1'de belirtilen koşulların süresinde sağlanmamış olması,(iv) Tüketici'ye karşı herhangi bir kimse tarafından iflas, haciz, ihtiyati haciz, konkordato, v.b yollardan kanuni işlemlere başlanması hallerinde,İşbu Sözleşme'yi derhal, Sözleşme'den doğan hakları saklı kalmak üzere haklı nedenle, tek taraflı ve tazminatsız olarak feshedebilir.

Tedarikçi, bu hallerde her türlü zarar ve ziyanını karşılamak için teminatı irat kaydedecek ve teminatın zararını karşılamaması halinde Tüketici'ye karşı yasal takip yollarına başvurabilecektir.

Tüketici işbu Sözleşme'yi Tedarik Bitiş Tarihi'nden önce tek taraflı olarak fesih edemez.Şayet bu Sözleşme Tedarik Bitiş Tarihi'nden önce, tüketici tarafından tek taraflı olarak feshe- dilirse, Tüketici Tedarikçiye en yüksek iki (2) aylık Toplam Satış Bedeli'ni ceza bedeli olarak ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder.

Sözleşme'nin, her ne sebeple olursa olsun sona ermesi halinde, fesih ancak ilgili mev- zuat kapsamında Tüketici'nin Tedarikçi'nin portföyünden çıkartılması için getirilen prosedürün ve sürecin tamamlanmasını müteakip hüküm ifade edecektir.

Fesih ilgili mevzuat kapsamında hüküm ifade edene kadar, Tüketici Tedarikçi'ye karşı tüm borç ve yükümlülüklerini yerine getirmeye devam edeceğini kabul eder." şek- linde düzenleme yapılmıştır.Dava konusu sözleşmenin bitiş tarihi olan 30.06.2016 tarihi olup taraflarca fesih bildi- riminde bulunulmadığından sözleşme 01.07.2016 tarihinden itibaren aynı şartlarla ve bir yıl süre ile uzamış sayılmıştır.Hal böyle iken davalı tarafın Kadıköy 26. Noterliği'nden keşide ettiği ...yevmiye nolu 06.01.2017 tarihli ihtarname ile ,sözleşmenin 2. Maddesine ve 6098 sayılı TBK'nun ifa güçlüğü ile ilgili 138. md.ne atıf yaparak 01.02.2017 tarihi itibariyle

davacıyı portföyünden çıkardığı,bunun üzerine davacının söz konusu iş yerinin elektrik ihtiyacı için dava dışı CLK BEPSAŞ ile sözleşme yaptığı anlaşılmaktadır.Davacı taraf," davalının sözleşmeyi haksız şekilde feshettiğini, sonrasında dava dışı şirketten daha pahalı elektrik enerjisi almak zorunda kaldığını" beyanla fiyat farkından kaynaklanan zararının taz- minini ihtaren talep etmiş, ihtara olumlu cevap verilmediğinden dayanak icra takibi başlatılmış, takibin itiraza uğraması üzerine de eldeki davayı açmıştır.Halli gereken uyuşmazlık ; sözleşmenin 2. md.

Gereğince davalı yönünden ifa güçlüğü ve fesih şartlarının oluşup oluşmadığı, feshin haksız olup olmadığı, davacının dava dışı şirketten daha pahalı birim fiyatla enerjisi satın almasından kaynaklanan zararını talep edilip edemeyeceği ve taz- mini gereken zararının en olduğu hususunda toplanmaktadır.

Sözleşmenin "Satılacak Elektrik Enerjisinin Miktarı, Birim Satış Fiyatı Ve Toplam Satış Bedeli " başlıklı 2. maddesinde;"Taraflar'ın alım satımına mutabık kaldıkları elektrık enerjisi, aşağıdakı tabloda ve/veya Ek-6 'daki sayaç listesinde belırtılmış olan aboneliklerin aktif enerjisidir. İşbu Sözleşme'nin Birim Satış Fiyatı; aşa- ğıdaki tabloda yer alan birim fiyata eşittir.

Tüketici Tedarikçi'ye, Birim Satış Fiyatı'na aşağıdaki formülde belirtilen ek bedellerin eklenmesi yolu ile bulunacak Toplam Satış Bedeli'ni ödeyecektir. Tüketici, bu bedelleri ilgili Dağıtım Şirketi sisteminde kayıtlı olduğu tarifeye göre ödeyeceğini kabul eder.

Toplam Satış Bedeli ile alakalı gelecekte tahsil edilmeye başlanabilecek her türlü ek bedel, masraf, vergi ve fon bu bedele katılacak olup; bu tipli ek bedeli, masrafı, vergiyi ve fonu ödeme yükümlülükleri Tüketici'ye ait olacaktır.

Toplam Satış Bedeli aşağıdaki formüle göre hesaplanır.Toplam Satış Bedeli =((Tüketim miktarı x (Birim Satış Fiyatı + Kayıp Bedeli) x (1+ (Enerji Fonu) + (TRT Fonu) + (BTV) + (Tüketim miktarı x (Dağıtım Sistem Kullanım Bedeli+ Perakende Satış Hizmet- Bedeli + İletim Sistemi Kullanım Bedeli)) + Sayaç Okuma Bedeli+ Trafo, Hat ve Dağıtım Kayıpları + Sözleşme Gücü Bedeli) +KDVTaraflar iş bu sözleşme ile satışına mutabık kaldıkları elektrik enerjisinin bu maddede belirtilen fiyatlamasının, Türkiye Elektrik Piyasacılarının genel olarak olağan şartları altinda belirlendiği hususunda/ mutabıktırlar.Tedarikçi,

ilgili elektrik piyasası kanununda ve yönetmeliklerinde bulunan mücbir sebepler, tarife hesaplama metodolojisi ile ilgili mevzuattaki değişiklikler, Piyasa Takas Fiyatları, TEDAŞ tarifeleri veya Enerji fiyatlarında oluşacak değişimlere bağlı olarak birim fiyatı değiştirmeyi talep etme hakkına sahiptir.

Ancak bu birim fiyatın işbu madde hükümleri çerçevesinde Tedarikçi tarafından değiştirilmesi talebi halinde, Tüketici değişikliğin kendisinin Sözleşme'deki tebliğat adresine yazılı olarak posta ve/veya elektronik imzalı e- posta yolu ile tebliğini müteakip on (10) gün içerisinde Tedarikçi'ye yazılı olarak haber vermiş olmak koşulu ile, tedarikçi'nin İşbu Tiyat değişikliği talebini sebep göstererek, Sözleşme'yi tek taraflı olarak feshetme hakkına sahiptir.

Bu durumda yapılacak fesih bildirimi tebliği ilgili mevzuat ile Tüketici'nin tedarikçinin portföyünden çıkması için belirlenen süreç ve prosedürün tamamlanmasını takiben hüküm ifade edecektir.

Tüketici, eğer sözleşme şartları uyarınca tanınan süre içerisinde Tedarikçi'ye yazılı olarak ret bildiriminde bulunmazsa Tedarikçi'nin bu madde çerçevesinde yapacağı değişikliği kabul ettiğini beyan etmiş olur." hükmüne yer verilmiştir.Benzer uyuşmazlıklarla ilgili olarak ,Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin yerleşik içtihat- larında vurgulandığı üzere, hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir.

Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.

Türk hukukunda da öteden beri MK.nun 2 ve 4. maddesinden de esinlenilerek, İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlanma davalarının görülebilir olduğu benimsenmiştir.6098 Sayılı Yasanın 138. maddesinde “Aşırı İfa Güçlüğü” madde başlığı altında düzen- lemiş, “ Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağan üstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları,

kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir. Maddeye göre ;uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, hâkimden sözleş- menin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması hâlinde borçlu, sözleş- meden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır.” denilmektedir.

Somut olayda , davalı tarafça uyarlama ile ilgili dava yoluna başvurulmamıştır.Ancak taraflar tacir olduğundan ,bu sebeple uyuşmazlığın çözümünde TTK hüküm- lerinin de dikkate alınması gerekir.

TTK m.18/f.2 uyarınca “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” Basiretli bir işadamı gibi hareket etme yükümlülüğünün gerektirdiği özen derecesi, objektif ölçülere göre tespit ve tayin olunur düzenlemesi de dikkate alındığında , TTK m. 18/4.2 hükmünün tacirlere , kanunun belirttiği borç ve yükümlülükler yanında basiretli bir işadamı gibi hareket etme yükümlülüğünün getirdiği borçları da yüklemektedir.

Kaldı ki, USD kurunda ve Piyasa Takas Fiyatlarındaki artış , bu piyasada iş yapan davalı tarafça öngörülemeyen ,öngörülmesi de beklenemeyen hallerden sayılmadığından davalının "ifa güçlüğü"ne ilişkin savunması yerinde değildir.Buna göre, davacının davalının portföyünden çıkarılması nedeniyle dava dışı şirketten daha yüksek fiyatla elektrik enerjisi satın almasından kaynaklanan zararının davalı tarafça tazmini gerekir.Bilirkişi kurulunca davacının talep edebileceği zarar miktarı hesaplanmıştır.3-İcra inkar tazminatı yönünden.

İİK 67/2 maddesinde " Bu davada borçlunun iti- razının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." denilmektedir.

Borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkumiyeti açısından itirazın kötü niyetli olması şartı aranmayıp geçerli bir takibin ve itirazın bulunması, takip konusu alacağın belirlenebilir (likid) alacak olması ve davalının itirazında haksız olması gerekmektedir. "Likid alacak" kavramına gelince ;eğer borçlu, ödeme emri ile kendisinden istenilen alacak bakımından borçlu olduğunu bilmekte veya bilmek durumunda ise ve buna rağmen itiraz ederse, itirazında haksızdır.

O halde, borçlunun haksız olup olmadığının saptanabilmesi için, “alacağın bilinmekte veya bilinmek durumunda olması”nın ne anlama geldiği önem arz etmektedir.Öğretide genel olarak kabul edildiği üzere, borçlu, alacaklının icra takibinde talep ettiği alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmekte veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda ise ve alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç yoksa,

alacak likittir.Yargıtay’ın çeşitli kararlar vesilesiyle genel olarak yaptığı tanım da buna paraleldir: Ör- neğin, Hukuk Genel Kurulu'nun emsal kararlarında belirtildiği ve benimsendiği üzere , “alacağın gerçek miktarı belli ve sabit ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmekte veya bilinmesi gerekmekte ve böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesi mümkün ise başka bir ifadeyle, borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacak likiddir."Yargıtay'ın burada ifade ettiği, “borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit ede- bilir durumda ise” ölçütü çok önemlidir.

Burada dile getirilen borçlunun “yalnız başına” tespiti hususu, alacağın ve miktarının borçlu tarafından bütün unsurları ile bilinebilir (hesap edilebilir) olması ve bu konuda alacağın tespiti için ayrıca yargılama yapılmasına gerek olmaması anlamındadır.Alacağın likid olması bakımından “alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması" da şart değildir. ( İcra İnkar Tazminatı Açısından “Likid Alacak” Kavramı - Prof.

Dr. Ejder Yılmaz/ Banka- cılar Dergisi, Sayı 67, 2008) Eldeki davada davacının sözleşmeye aykırılıktan kaynaklanan tazminat alacağının yargılama ve hesaplama gerektirdiği, belirlenebilir/likit bir bir alacak olmadığı değerlendirilmiş olup kararın icra inkar tazminatı yönünden düzeltilip düzeltilmeyeceği müzakere edilmelidir .Açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesince verilen kararda maddi vakıa ve hukuki değerlendirme noktasında usul ve yasaya aykırılık tespit edilmekle,davalının istinaf başvurusunun kabulüne, tespit edilen eksiklik yargılama gerektirmediğinden HMK 353/1-b-2 md gereğince,

esasa ilişkin olarak yeniden aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.