İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/198 K.2023/3306

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ... ve ... Tic. Ltd. Şti.nin müteaahit ortaklığı ile arsa sahipleri ... arasında Büyükçekmece ...

Noterliği'nde 07/03/2019 tarih ve ... yevmiye nolu Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin % 50 arsa payı karşılığında olduğunu,inşaat devam ederken davacının amcası ...'ın, inşaatı üstlenen müteahhit ortaklığından müvekkiline isabet eden kısmının yarısına ortak olmak istemesi üzerine 06/03/2020 tarihinde şahitler huzurunda davacının Esenyurt'taki işyerinde inşaat adi ortaklığı sözleşmesi imzaladıklarını, bu sözleşmeye göre davalı ...'ın 500.000,00 TL sermaye ödemesi karşılığında ...'ın inşaat hissesinin % 50 ortak olacağının kararlaştırıldığını,

söz konusu 500.000,00 TL'nin 300.000,00 TL'lik kısmının davacının banka hesabına ödendiğini, geri kalan kısımdan 50.000,00 TL'nin 15 gün sonra ödenmesi,110.000,00-TL'nin ...'ın 3. bir şahıstan alacaklı olduğu 15/04/2020 vadeli 60.000,00-TL bedelli senedinin tahsilinden sonra 110.000,00 TL'ye tamamlanarak davacıya ödenmesi ,son olarak inşaatta ihtiyaç duyulduğunda 50.000,00 TL' nin ödenmesi hususunda anlaşıldığını, Ancak davalı ...'ın 300.000,00 TL haricinde diğer ödemelerini yap- madığı gibi davacıya ortaklığı tasfiye etmek istediğini bildirdiğini,

15/01/2021 tarihinde tasfiye şartları görüşülmek üzere ...'ın yanında ... ve ... olduğu halde davacının Esenyurt'taki işyerine geldiğini, burada aynı zamanda iş ortağı ... da hazır olduğunu, davalının çağırması üzerine ... da toplantıya geldiğini, tüm bu şahitler huzurunda yapılan şifahi tasfiye anlaşmasına göre;

müvekkilinin davalıya ana para ve kar hissesi dahil toplam 541.000,00 TL ödeyeceğini, bu bedelin 131.000,00 TL'si zaten bu şifahi tasfiye sözleşme- sinden önce ödenmiş olup ayrıca 360.000,00 TL bedelli dava konusu 15/01/2021 tanzim ve 28/02/2021 vadeli borçlusu ..., lehtarı ... olan senedin davalıya verildiğini, ayrıca tasfiye bedelinin kalan 50.000,00 TL'si için 07/04/2021 tarihinde 20/06/2021 vadeli 50.000,00 TL bedelli ... çekini davalıya verdiğini,

dava konusu senet bedelinin de gerek çek gerek hesaba EFT ile ödendiğini beyanla müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının saptanmasını ve dava konusu senedin müvekkiline iadesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan Adi Ortaklık sözleşmesi uyarınca müvekkilinin toplam 500.000,00 TL ödeyerek, ... ...

Mahallesi'nde bulunan ... ada ... parselde bulunan inşaat projesine, sermayesiyle davacı ...'ın kar payına %50 ortak olduğunu, müvekkilinin ortaklık sözleşmesinin konusu olan 500.000,00 TL sermaye ödeme bor- cunu ifa etmiş olmasına rağmen diğer ortak durumundaki davacı ...'ın kar payını dağıt- mayarak kendi uhdesinde tuttuğunu, bu sebeplerle taraflar arasındaki adi ortaklığın sona erdi- rilerek tasfiye edilmesi;

bu dairelerin satışlarından elde edilen ve müvekkiline verilmeyen ala- cağı için 03/05/2021 tarihinde Büyükçekmece 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/340 E sayılı davayı açtıklarını, Müvekkili ... ve müvekkilinin kardeşleri ... ve ...'ın babası ...'ın yıllarca ortaklık yaptıklarını, bu ortaklığa dair gelir giderin hesabının deftere işlendiğini, ... Ada ... Parsel, ... Ada ... Parsel, ...Ada ... Parsel, ... Ada ...

Parsel'de ortak inşaat yaptıklarını, bu inşaatlar yapılırken ...’ın davalı ...'a 190.000,00 TL borçlandığını ayrıca ...'ın amcası ... da 40.000,00 TL borçluyken ve ödeyemiyorken müvekkili ...'dan kendi borcunu ...'a ödemesini rica ettiğini, müvekkili ...'ın da yeğeni ... adına kardeşi ...

40.000,00 TL ödediğini, bu şekilde davacı ...'ın müvek- kili ...'a toplam borcunun 230.000,00 TL olduğunu, ilk ortaklığın ortakları olan ... ve ... bu borçların tanığı olduğunu, Ayrıca müvekkilinin 300.000,00 TL'yi ...'ın hesabına yatırdığını, Davacı taraf dava dilekçesinde 24/10/2020 tarihinde ... adına 5.000,00 TL borç iade açıklaması ve 03/11/2021 tarihinde yine ... adına EFT yap - tığını belirttiğini, davacı tarafın ... yapmış olduğu ödemenin davacı ... ile dava dışı ... arasındaki ayrı bir borç olup bu ödemenin müvekkili ... ile herhangi bir alakası bulunmadığını,

dava dışı '...ın davacıya ortaklığın devam ettiği dönem elden 17.000,00 TL borç verdiğini, nitekim davacının dekontta "borç iade" açıklamasını da yazarak ... bu borcu ikrar ettiğini, Davacı köydeki 40.000,00 TL'ye satılan traktörün 1/4 payı olan 10.000,00 TL'nin mahsubunu istemiş ise de, bahse konu traktör müvekkilinin olmayıp müvekkilinin babası yani davacı ...'ın dedesinin traktörü olduğunu ve 10 yıl önce devredildiğini, bu devirden sonra tüm kardeşlerin kendi payını aldıklarını, ayrıca ...'ın babasının halen sağ olduğu için ...’nın mirasçı olmadığını,

Davacı dava dilekçesinde ayrıca müvekkil ...'ın çocuğunun dershane parasını ödeyerek 536,00 TL'lik küsuratı öğrenciye hediye olarak verdiğini belirtmekteyse de böyle bir durumun söz konusu olmadığını, davacı ... dava dışı ... elden almış olduğu 17.000,00 TL'nin ödemesini 5.000,00 TL borç iadesi açıklaması ile ve 11.000,00 TL dersane ödemesi ile dava dışı ... olan borcunu ödediğini, beyanla davanın reddini savunmuştur.İlk Derece Mahkemesi'nce: "Davanın KISMEN KABULÜ ile.

Büyükçekmece .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı icra takip dosyasına 250.000,00-TL'lik kısmi ödeme dışlanarak konu edilen 15/01/2021 düzenleme tarihli, 28/02/2021 ödeme tarihli, 360.000,00 TL bedelli, düzen- leyeni ..., lehtarı ... olan bonodan dolayı davacının davalıya 110.000,00 TL borçlu olmadığının saptanmasına, fazlaya ilişkin istemlerin reddine" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davalı ve katılma yoluyla davacı tarafından istinaf edilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde: 06/03/2020 tarihinde şahitler huzurunda imzalanan sözleşme gereğince , müvekkili davalı ile davacı yeğeni arasında, davalının 500.000,00 Tl sermaye ödemesi karşılığında, davacı ile dava dışı ...

Şti'nin yüklenicisi olduğu ... ada ... parseldeki inşaattaki davacının kar payına % 50 oranında ortak olduğunu, yüklenicilerin söz konusu inşaatı ta- mamlayıp yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davacının söz konusu taşınmazdaki bağımsız bölüm tapularını kendi adına çıkarıp bazılarını üçüncü kişilere sattığını,ancak bilgi talep edilmesine rağmen satılan dairelerin ve dükkanın akıbeti, satış bedelini ne olduğu hususunda davalıya bilgi verilmediğini ve kar payı ödenmediğini, davacı tarafın açıkça müvekkilinden mal kaçırdığını,

taraflar arasında çıkan anlaşmazlık üzerine davacı taraf aleyhine 03/05/2021 tarihinde Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2021/340 E. Sayılı fesih ve tasfiye davasını açtıklarını, davacının dava dilekçesindeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, her ne kadar dava konusu ortaklık 2019 tarihinde kurulmuş ise de, taraflar arasındaki ticari ilişkilerin 2016 yılına dayandığını, taraflar amca-yeğen olduğundan davalının yeğenine duyduğu güven ile ticari defter tutma ihtiyacı hissetmediğini,

davacının kısmen yaptığı ödemelerin de dilekçeye ekli mahkeme kararında belirtilen sözleşme kapsamında yapılmış ödemeler olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.Davacı katılma yoluyla ibraz ettiği istinaf dilekçesinde.

Davalının Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen ve derdest olan adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkin davada ileri sürmesi gereken savunma ve argümanları iş bu davada ileri sürdüğünü, dava konusu ödemelerin 2016 yılına ait olduğuna dair iddiaların gerçek dışı olduğunu, bu husunun Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen 2021/345 E. sayılı dosya içeriği ile de sabit olduğunu, müvekkilinin icra takibi dosyasını inceleme ve bilme imkanı olmadığından toplam senet miktarı üzerinden iş bu davayı açtığını, hem fazla harç ödemek zorunda kaldığını,

hemde icraya konusu edilmediği için red olunan kısım yönünden müvekkili aleyhine avukatlık ücreti ve yargılama giderine hükmedildiğini , icra takibine konu edilmeyen kısım için "karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerekirken red kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre.

1-Davacının istinaf başvurusu ile ilgili olarak;HMK 'nun "Başvuru süresi" başlıklı 345. Maddesinde ;" İstinaf yoluna başvuru süresi iki haftadır. Bu süre, ilamın usulen taraflardan her birine tebliğiyle işlemeye başlar. İstinaf yoluna başvuru süresine ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.""Katılma yolu ile başvurma" başlıklı 348.

Maddesinde " (1)İstinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya baş vuru süresini geçirmiş olsa bile, vereceği cevap dilekçesi ile istinaf yoluna başvurabilir.

İstinaf yoluna asıl başvuran taraf, buna karşı iki hafta içinde cevap verebilir.(2)İstinaf yoluna başvuran, bu talebinden feragat eder veya talebi bölge adliye mah- kemesi tarafından esasa girilmeden reddedilirse, katılma yolu ile başvuranın talebi de reddedilir."Somut olayda; gerekçeli karar davacı tarafa 13/11/2022 tarihinde tebliğ edilmiş olup davacı taraf tebliğ tarihinden itibaren iki haftalık süre içinde istinaf yoluna başvurmamıştır.

Bilahare davalı taraf 06/12/2022 tarihinde istinaf dilekçesi ibraz etmiştir.

Bu dilekçe davacı tarafa 13/12/2022 tarihinde tebliğ edilmiş olup davacı istinafa cevap ve katılma yoluyla istinaf talebini içerir dilekçesini 02/01/2023 tarihinde ibraz etmiştir.Davacının istinaf talebini içerir dilekçesinin ibraz edildiği tarih (02/01/2023 ) itibariyle istinafa cevap için HMK 'nun 348/1 maddesinde öngörülen iki haftalık cevap süresi de geçirilmiş olmakla HMK 352/1-b ve 346 md gereğince ,davacının asıl karara ilişkin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.2-Davalının istinaf başvurusu ile ilgili olarak;A- Harçlar yönünden re'sen yapılan incelemeye göre.

492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27-28. maddelerine göre; harca tabi davalarda, her dava açılırken, davacıdan başvurma harcı ve nispi harca tabi davalarda nispi karar ve ilam harcının dörtte biri, maktu harca tabi davalarda ise maktu harç peşin olarak alınır.

Dava açılırken, harcın eksik alınmış olması halinde mahkemece davaya devam olunabilmesi için harcın Harçlar Kanunu'nun 30 ve 32. Maddeleri gereğince tamamlanması yoluna gidilir ve davacıya eksik harcı yatırması için süre verilir. Şayet verilen süreye rağmen eksik harç ikmal edilmez ise dosya işlemden kaldırılır ve HMK'nun 150.maddesi uyarınca süresinde tamamlanarak yenilenmez ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.

HMK'nın 120. maddesinde de davacının yargılama harçlarını, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu düzenlenmiştir.

Bu sebeple, karar ve ilam harcının peşin olarak yatırılması gereken miktarı ile maktu başvuru harcı ödenmedikçe, davaya devam edilmesi olanağı bulunmamaktadır." (İstanbul BAM 3 HD 2017/1635 E 2018/261 K )Dava dilekçesinin tetkikinde ;davacının menfi tespit davasına konu senet 360.000,00 bedelli TL olup dava dilekçesinin "talep konusu" ve "netice-i talep" kısmında da dava değeri 360.000,00 TL olarak belirtilmiştir.

Buna göre, dava tarihindeki tarifeye göre dava değerin üzerinden nispi karar harcı alınması gerekirken tevzi formu ve harç tahsilat makbuzunun tetkikinde, sadece 59,30 TL maktu karar harcı alındığı , eksik harç tamamlanmadan davanın karar bağlandığı anlaşıl- maktadır.İlk derece mahkemesince eksik harcın ikmali yönünden bu hususta davacıya kesin süre verilip ihtarat yapılması ve sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, eksik harç tamamlanmadan yargılamaya devam olunması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

B-Esasa ilişkin olarak. Dosya içeriğine göre; taraflar arasında davalının yüklenicisi olduğu inşaata davacı tarafça sermaye yatırılması karşılığında davacının davalı tarafın inşaattan elde edeceğe kar payına % 50 oranında ortak olması hususunda ortaklık ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bilahare taraflar arasındaki anlaşmazlık nedeniyle davacı tarafça , davalı aleyhine Büyükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde 2021/340 E. Sayılı fesih ve tasfiye davasının açıldığı ve davanın henüz derdest olduğu, ayrıca ortaklığın tasfiyesi ile ilgili olarak dava konusu anlaşmanın yapıldığı anlaşılmaktadır.İş bu dosyaya konu tasfiye anlaşmasının, adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine konu davanın da sonucunu etkileyip etkilemeyeceği, aralarındaki bağlantı nedeniyle davaların birleştirilip birleştirilmeyeceği,

davacı tarafça yapılan ödemelerin dava konusu senet veya davalının istinaf dilekçesinde belirtilen Büyükçekmece 2. Asliye Hukuk mahkemesi'nin 2021/345 Esas sayılı dosyası kapsamında yapılmış ödemeler olup olmadığının değerlendirilmesi, hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun HMK 352/1-b, 346 gereğince süre yönünden reddine, davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-4-6, 355 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R