İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/1904 K.2024/3041

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğunu,davacının davalı şirkete başvurarak sayacın bozulduğunu bildirdiğini,16/03/2016 tarihinde tutanak düzenlenerek sayacın değiştirildiğini, davacının tüm faturalarını düzenli ödediğini, ancak davalı şirketçe davacı tarafın sanki 12 aydır karşılık kazanma amacı taşır gibi işlem yapıldığını, sayaca ait kaçak elektrik bedeli ile ilgili mevzuat gereğince ve elektriğin kesilmemesi için 15/04/2016 tarihinde davalı şirketle taksit protokolü imzalanmış olup 34.630,31 TL fatura bedelinin ilk taksiti olan 7.145,83 TL tutarın ödendiğini,

kalan taksitler ödenmeye devam ederken davacıya bu kere de 101.956,20 TL kaçak ek tahakkuk bedelinin tanzim edildiği, davacı tarafın işbu ek tahakkuktaki 244.000 kwh tüketimin yüksek olması nedeniyle davalı şirkete başvurduğunu, ancak olumsuz cevap aldığını, sayaç değiştirme, ölçü ve mühür tutanaklarının abonelik dosyasında mevcut olduğunu, davalı şirketçe sayaç sökme takma değişim ve mühürleme tarihlerinin esas alınması gerekirken 12 ay üzerinden keyfi hesaplama yapmasının kabul edilemez olduğunu,

EPDK 29/12/2005 karar tarihli 622 karar numaralı kurul kararında M:1/B süre ile ilgili düzenlemede en ilgili sayaçla en son yapılan işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan sürenin esas alınması gerektiği ve bu sürenin 90 günü geçemeyeceğinin bildirildiğini,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği 29. Maddesinde de doğrul bulgu ve belgenin olmadığı durumlarda en fazla 90 günlük sürenin esas alınmasının gerektiğinin bildirildiğini beyan ederek 08/06/2016 tarihi itibariyle davacı tarafın sayacına kör tapa vurulma suretiyle kesilen elektriğin aktif hale getirilmesi ve muhtemel icra takiplerinin durdurulması için ihtiyati tedbir kararının verilmesini, ilgili 5449521 nolu aboneliğe kaçak ve kaçak ek tahakkuk bedeli adı altında düzenlenen toplam 136.586,51 TL bedelin ve bu bedele uygulanan faizlerin iptaline ve böyle bir borcun olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumetin ...'a yöneltilmesi ve davanın ...'a ihbar edilmesi gerektiğini, HMK 389. Maddesinde öngörülen hallerin gerçekleşmemiş ve davacı vekilinin sayılan hallerin varlığının kuvvetle muhtemel olduğunu ispat edemediğinden dolayı davanın ve ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davanın ...'a ihbar edildiği, ... tarafından davaya feri müdahale talebinde bulunulduğu görülmüştür.

Mahkemenin "Açılan davanın kısmen kabulüne, davacının davalı tarafından (kaçak tahakkuk ve ek tahakkuk) fatura edilen toplam 136.586,51 TL tutarın 50.435,96 TL'sinden borçlu olmadığının tespitine,fazlaya ilişkin talebin reddine, davanın icra takibinden önce açıldığı anlaşılmakla İİK 72/5 maddesi uyarınca davacının kötü niyet tazminatı talebinin reddine" ilişkin kararının davacı vekili ile davalı vekili ayrıca feri müdahil ... vekili istinaf edilmesi üzerine yapılan istinaf incelemesinde;Dairemizin 2019/1564 E.2021/825 K ve 18/03/2021 tarihli kararı ile ;

alınan ilk ve ikinci bilirkişi raporlarının kök ve ek raporları arasında 4.000 TL ya yakın fark bulunduğu,bu durumda ilk bilirkişi 82.152,64 TL olarak hesaplamasına rağmen, hükme dayanak 2.bilirkişinin ise 86.150,55 Tl borçlu olduğunu belirlemiş olmakla, raporlar arasında ortaya çıkan farklılık açısından , raporlar arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesinin usul ve hukuka uygun bulunmadığı, bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi yönünden başka bir bilirkişiden yeniden rapor alınması gerektiğinden.

"Davacının, davalının ve davalı yanında feri müdahilin istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın, HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine" karar vermiştir.

İstinaf iade kararı sonrası yeniden bilirkişi raporu alınmıştır.Mahkeme bu kez; tutanak öncesi tutanağa konu dönem tüketim ortalaması, tutanak sonrası ihtilafsız dönem tüketim ortalaması,tutanaktan 1 yıl önceki dönem tüketim ortalaması tespit edilmiş ve davacıya ait naylon kırma atölyesinde sayaca müdahale edilerek kaçak elektrik kullanıldığı hususu anlaşılmış olup,daha önce alınan bilirkişi raporları muhakeme edildiğinde ikinci bilirkişi raporundaki hesaplamanın tutanak tarihi sonrasındaki 6 günlük kullanım miktarının belirlenerek değerlendirme yapıldığı ancak bu hesaplamanın mevzuata uygun olmadığının anlaşıldığı,bu hesaplamalar uyarınca

,davacı tarafın 89.762,79 TL tutardan sorumlu olması gerektiği bu hali ile 136.586,51 TL - 89.762,79 TL = 46.823,72 TL menfi tespit talebinin kabulü ile bu miktar üzerinde istirdat talebinin farklı tarihlerde yapılan ödemeler nazara alındığında, 18/12/2017 son ödeme tarihinden itibaren işletilecek ticari avans faizinin davalıdan tahsili ile davacının kötü niyet tazminatı talebinin koşullarının oluşmadığı gerekçesi ile.

"1-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİNE, 2-46.823,72 TL fazladan ödenen tutarın 18/12/2017 son ödeme tarihinden itibaren işletilecek ticari avans faizinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, 3-Davacının kötü niyet tazminatı talebinin koşullar oluşmadığından reddine" karar vermiştir. Kararı davalı vekili ile feri müdahil ... vekili istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; istinaf iadesi sonrasında verilen kararın yasa, usul ve içtihatlara aykırı olduğunu, davacının davalının delillerini çürütecek delil sunmadığını,davacı kaçak elektrik kullanarak diğer abonelerin haklarını ihlal ettiğini, davalı kurum kayıtlarına, kurulu güçe göre hesaplama yapılması gerektiğini, bilirkişinin bu hükmü gözardı ettiğini, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeterli olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil ... vekili istinaf dilekçesinde;davacı hakkında düzenlenen kaçak tahakkuk bedelinin hesaplanmasında hata olmadığını,mahkemenin kaldırma kararından sonra verdiği kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu,bilirkişi raporundaki değerlendirme ve hesaplamaların hatalı olduğunu, bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, ek rapor taleplerinin de reddedildiğini, tek raporla karar verilmesinin yerinde olmadığını, bilirkişi raporunda kullanılan hesap yönteminin yönetmelikte yer almayan hesaplama yöntemi olduğundan ve yönetmeliğe aykırı olduğu için kabulünün mümkün olmadığını,

kaçak tutanaklarının aksi sabit olana kadar geçerli olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. Dava kaçak tahakkuk nedeniyle menfi tespit ve daha sonra istirdat talebine ilişkindir. İstinaf iade kararı sonrası yeniden bilirkişi raporu alınmıştır. Son bilirkişi raporunda; "şeklinde tespitin yapıldığı anlaşılmıştır.

Son alınan bilirkişi raporunun davacının 89.762,79 TL borçlu olduğunun belirlendiği ve davacı tarafça yapılan ödeme tutarının 136.586,51 TL olması karşısında davacı tarafça fazla ödeme tutarının 46.823,72 TL olduğu tespiti doğrultusunda mahkemece karar verilmiş olmakla,son bilirkişi raporunun taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre davalının ve feri müdahilin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle. Davalının ve feri müdahilin istinaf başvurularının HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine, Davalıdan alınması gereken 3.198,53-TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 799,64 TL harcın mahsubu ile bakiye 2.398,89 TL'nin istinaf eden davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili vergi dairesine yazılmasına,