İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/365 K.2024/3235

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin kardeşi ... ile birlikte ... Mah. ... Sok. No:... ... dükkan Bağcılar adresinde dış giyim imalatı dokuma örme ve tığ işi ve kumaştan olanlar palto takım elbise vs esnaf faaliyeti içerisinde birlikte faaliyet gösterdiğini, söz konusu adreste ... sözleşme hesap no ile ... A.Ş.

Elektrik aboneliğine sahip olup faturalarını sürekli düzenli bir şekilde ödediğini, müvekkilinin sözleşmeye uygun olarak son model Luna marka dijital tip, ... seri nolu sayacı kullandığını, müvekkilinin haberi olmadan kendisine 05.07.2022 tarihinde tutanak tutularak 18.07.2022 son ödeme tarihli kaçak elektrik kullanımı olduğu iddia edilerek 246.203,81TL ve 35852,12 TL olmak üzere toplam 282.055,93 TL kaçak fatura düzenlendiğini belirterek davanın İİK 72/1 gereğince icra takibinden önce açılan menfi tespit davası olarak kabulü bununla birlikte teminatsız olarak davaya konu ... marka ... sayaç seri numaralı müvekkili firması kullanımında olan

elektrik kesilmemesi için ihtiyadi tedbir kararı verilmesini, kaçak elektrik bedeli olarak fatura edilen 282.055,93-TL ve ferileri için müvekkilin davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

davaya usul ve esas yönünden itiraz ettiklerini, usul yönünden her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava kabul edilmiş olduğunu ve görevli mahkemenin ise Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu hükme bağlandığını, dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuk süreci işletilmemiş olduğunu, davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğini, esas yönünden kaçak elektrik kullanım tespiti ve tahakkuku mevzuata uygun olduğunu ve müvekkili kurum işlemlerinde herhangi bir hata bulunmadığını,

dava konusu adreste kurulu bulunan .. hizmet numaralı tüketim noktasına ait tesisat mahallinde müvekkili saha ekipleri tarafından 05.07.2022 tarihinde yapılan kontrollerde; "sayaca ait şebeke nötürünü keserek dağıtım nötüründen geri besleme yaparak sayacı eksik kayıt yapar hale getirdiği" tespit edildiğini, müvekkili şirket saha ekiplerince tespit edilen söz konusu kaçak kullanım neticesinde davacı adına 05.07.2022 tarih ve ... seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tanzim edildiğini, işbu tutanağa istinaden Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddeleri doğrultusunda, 18.07.2022 son ödeme tarihli,

6976 kWh karşılığı 35.852,15-TL tutarında kaçak elektrik kullanım faturası ve 18.07.2022 son ödeme tarihli, 126.007 kWh karşılığı 246.203,81-TL tutarında kaçak ek tüketim faturası düzenlendiğini, davalı taraf faturaya süresinde itiraz etmediğini, bu nedenle de adına tahakkuk eden bedelleri kabul ettiğini, davacı kaçak elektrik kullanmadığını iddia etmiş ise de tespit tutanağı ve sair belgelerle aynı kapsam ve mahiyette herhangi bir somut delil sunamadığını, davacının iddialarını doğrular yönde yaklaşık bir ispat olmadığını ve müvekkili şirketin haklı olduğu sunulan delillerden anlaşılacağını,

ihtiyati tedbir talebi reddedilmesi gerektiğini beyanla; öncelikle usulden aksi kanaat halinde esastan reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini karar verilmesini talep etmiştir.Birleşen dosyada davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı/borçlunun kullanımında bulunan sayaçta 05.07.2022 tarihinde yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanıldığının tespit edilmesi üzerine ... seri numaralı Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı tanzim edildiğini, bu tutanağa istinaden zabıt tarihlerinde cari olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği gereği 282.055,93-TL tutarında kaçak elektrik tüketim tahakkuku yapıldığını, davalı borçlu aleyhine kaçak elektrik bedeline gecikmiş gün faizi ve faizin KDV'si ilave edilerek 284.352,44-TL'nin tahsili amacıyla İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ödeme emri gönderildiğini, davalı borçlu tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu, davalı borçlunun itirazı ile mezkur icra takibinin durdurulmasının akabinde dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hasebiyle dava şartı teşkil eden 6102 S.'lı TTK'nın 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulduğunu ve görüşme sonunda anlaşılamaması üzerine ilgili anlaşamama tutanağı tanzim edildiğini,

davalı tarafından bu davaya konu kaçak elektrik bedelinden sorumlu olunmadığının tespiti maksadıyla İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2022/218 Esas sayılı dosyasına kayden menfi tespit davası ikame edildiğini, açıklanan nedenlerle; davalı/borçlunun taşınır, taşınmaz malları ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerinde İİK m. 257 gereği dava ve takip kesinleşinceye kadar teminatsız veya Mahkemece uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati haciz konulmasına, davanın HMK m.166 gereği İstanbul 11. Asliye Hukuk Mahkemesi 2022/218 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, İstanbul ...

İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu haksız ve yersiz itirazının iptali ile takibin devamına, davalı/borçlu aleyhine hükmolunacak meblağın %20’sinden az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafa çıkarılan tebligatın davalıya usul ve yasaya uygun şekilde tebliğ edilmesine rağmen davalı taraf davaya cevap vermeyerek HMK 128. maddesi gereğince davacının iddialarının tamamını inkar etmiş sayılmıştır.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; ".... bilirkişi raporu dosya içeriğine toplanan delillere uygun ve karar vermeye elverişli bulunduğundan, asıl dava yönünden davacının menfi tespit talebinin kısmen kabulüne karar verilmiş;

birleşen dava yönünden takibin kısmen devamı yönünde karar verilmiş, ayrıca birleşen davacı tarafça, davalının haksız ve kötü niyetli olarak icra takibine itiraz ettiğinden bahisle takip konusu asıl alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep edildiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçeleriyle Davanın KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ ile.

Davacı adına düzenlenen 05/07/2022 tarihli ... seri numaralı faturanın 253.656,63TL'lik kısmı yönünden davanın KABULÜNE ve bu miktar yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Birleşen İstanbul 20.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/697 Esas sayılı dosyası yönünden.

1-) Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN 28.399,30TL yönünden İPTALİNE, takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,2-)Asıl alacağın %20 si olan 5.679,86TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, karar verilmiştir.Karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı-birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak;

birleşen dosyada aleyhimize verilen %20 icra inkar tazminatının hukuka aykırı şekilde verildiğini, alacağın likit olmadığını ,menfi tespit davasının tümden kabulü ile birleşen dosyadan itirazın iptalı davasının tümden reddi gerektiğini, EPDK hükümlerinin açık olduğunu, sayaçtan kaynaklı bir uyuşmazlık takdirde.

37. Madde gereği sayacın bağımsız kurum olan Bilim sanayi ve Teknoloji il müdürlüğünce incelenerek sonucun buna göre belirlenmesi gerektiğini, ancak dosya kapsamında davalı kurumca tek taraflı faturalar düzenlendiğini, yönetmelik 37 maddesi hükümleri gereği rapor alınmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; bilirkişi raporlarının yetersiz olduğunu, konusunda uzman başka bir bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerekirken yetersiz ve eksik bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, davacının kaçak elektrik kullanımının dosya kapsamında sübut bulduğunu, bilirkişi raporunda davacının kaçak elektrik kullanım miktarının eksik hesaplandığını, müvekkili şirket tarafından yapılan hesaplamalarda herhangi bir hata bulunmadığını, kaçak kullanım miktarında esas alınan kaçak kullanım süresinin eksik hesaplandığını,

yapılacak hesaplamada esas alınacak sürenin 2 vardiya olarak esas alınması gerektiğini, ek kaçak tüketim miktarına ilişkin hesaplama yapılmaması EPDK kurul kararlarına aykırı olduğunu, davacının 11.12.2018 tarihinde dava konusu mahalde abonelik yaptırdığını, 18.12.2018-17.01.2019 okuma sonrası kaçak tespit tarihine kadar gözle görülür bir şekilde olağan dışı keskin düşüşler olduğunun sayaç okumalarında da açıkça görüldüğünü, bu durumun 05.07.2022 kaçak tespit tarihine kadar sürdüğünü, icra inkar tazminatı taleplerinin tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.Dava,

asıl dosya yönünden kaçak elektrik tahakkuku nedeniyle menfi tespit, birleşen dosya yönünden ise kaçak elektrik faturalarının tahsili talebiyle başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Davacı şirket tarafından 05.07.2022 tarihinde yapılan kontrolde " Yapılan kontrolde abone sayaca ait şebeke nötrünü keserek dağıtım nötüründen geri besleme yaparak sayacı eksik kayıt yapar hale getirdiği" tespit edilerek tutanak düzenlenmiş, tutanak nedeniyle 05.07.2022 tarihi ile kaçak tespiti öncesi son sayaç okuma tarihi olan 17.06.2022 tarihi arasında 18gün için,

05.07.2021 ile 17.06.2022 tarihleri arasındaki 347 gün için ek kaçak tahakkuku hesaplaması yapılmıştır. Mahkemece taraf deliller toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.Bilirkişi kök raporunda. "Kaçak tespiti anındaki çekilen videolardan sayacın doğru ölçüm yapmasına müdahale edildiği anlaşılmaktadır. Devreye bağlanan bir cihaz vasıtasıyla sayaca ait şebeke nötrünün kesilerek dağıtım nötründen geri besleme yaptırıp sayaca eksik kayıt yaptırıldığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca 05.07.2022 tarihli ve ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Kullanım Tespit Tutanağında da “Yapılan kontrolde abone sayaca ait şebeke nötrünü keserek dağıtım nötüründen geri besleme yaparak sayacı eksik kayıt yapar hale getirdiği tespit edildi.” ifadesinin bulunmasının ilgili tesisatta kaçak elektrik kullanıldığını göstermektedir. ... Günlük Kullanım 8 saat (Kurum görevlilerince hazırlanan Kaçak Tahakkuk Hesap Bülteninde 14 saat alınmıştır.

Ancak ilgili işyerinin vardiyalı çalıştığına dair veya 2 vardiya olarak çalıştığına dair bir bilgi ve belge bulunmadığı için 8 saat alınmalıdır.) Kaçak kullanım süresi: 18 gün (Kurum görevlilerince hazırlanan Kaçak Tahakkuk Hesap Bülteninde ve sayaç okuma tarihçesinde belirtildiği üzere EPTHY 45-(1) c bendi gereği 05.07.2022 kaçak tespit tarihi ile öncesinde yapılan son sayaç okuma işlem tarihi olan 17.06.2022 arası 18 gündür.) (Gerek dava dosyası içeriğinde gerekse yerinde yapılan incelemelerde kaçak kullanım başlangıç tarihi doğru bulgu ve belgeler ile tespit geriye dönük normal tüketim hesabı yapılmayacaktır.

EPTHY 45-(1) ç bendi gereği geriye dönük ek tüketim hesabı yapılabilmesi için kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi gerekmektedir.) ... ilgili hakkında ilk kez H/5S0818 seri numaralı kaçak zabıt tutanağı düzenlendiği için tarifenin 1,5 katına göre hesaplamaların yapılması gerektiği, 17.06.2022 — 05.07.2022 tarihleri arası sayaçtan geçen yasal kullanım tutar hesabı ile 17.06.2022 — 05.07.2022 tarihleri arası kaçak kullanım tutar hesabı yapılması gerektiği, davacı adına düzenlenen 05.07.2022 tarihli ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı tahakkukunun (KDV dahil,

cezalar hariç) 19.066,08TL (Ondokuzbinaltmışaltı TürkLirası Sekiz Kuruş) olduğu, Gerek dava dosyası içeriğinde gerekse yerinde yapılan incelemelerde kaçak enerji kullanım başlangıç tarihi doğru bulgu ve belgeler ile tespit edilemediği için davalı kurum yetkililerince hazırlanan Kaçak Tahakkuk Hesap Bülteninde belirtilen 05.07.2021 ile 17.06.2022 tarihleri arasındaki 347 gün için geriye dönük normal tüketim hesabının yapılmaması gerektiği " yönünde görüş bildirilmiştir.Bilirkişi ek raporunda ise "....

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği’nin Kaçak elektrik enerjisi tüketim ihlalleri 42/1-c maddesi gereği olarak davalı-karşı davacı kurum görevlileri tarafından 05.07.2022 tarihli ve ... seri numaralı zabıt tutanağı düzenlenmesini gerektirdiği, ...

(TC:...) adına düzenlenen 05.07.2022 tarihli ... seri numaralı Kaçak/Usulsüz Elektrik Tespit Tutanağı tahakkukunun (KDV dahil, cezalar hariç) 28.399,30TL (Yirmisekizbinüçyüzdoksandokuz TürkLirası Otuz Kuruş) olduğu..." belirtilmiştir.

Kaçak ve Usulsüz Elektrik Enerjisi Tüketimi Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri MADDE 42 – (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek,

tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle,eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.Kaçak elektrik enerjisi tespit süreci MADDE 43 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamında doğrudan dağıtım sistemine yapılan müdahalelerde dağıtım sistemine olan bağlantılar ortadan kaldırılır.

Kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sayaca müdahale edildiğine ilişkin şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanılması halinde aşağıda belirtilen kaçak tespit süreci başlatılır;a) Sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak sureti ile mevcut sayaç incelemeye alınır.b) (Değişik:RG-20/2/2021-31401) Sökülen ve takılan sayaçlarla ilgili EK-6’ da yer alan bilgilerin tamamını içeren sayaç değiştirme tutanağı düzenlenir ve bu tutanağın bir örneği kullanım yerine bırakılır.

İletişim bilgilerinin bulunması halinde tüketiciler kısa mesajla bilgilendirilir. Ayrıca yedinci fıkra kapsamında sayaçlar seri numaraları görülecek şekilde fotoğraflanır.c) İnceleme sonucunda sayaca müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin laboratuvar raporu ile tespiti halinde EK-5’te yer alan kaçak tespit tutanağı düzenlenir.ç) Laboratuvar raporu,

kaçak elektrik tespit tutanağı ve ödeme bildirimi beraber tüketiciye bildirilir ve aynı süre içerisinde kesme bildirimi düzenlenmek suretiyle kullanım yerinin elektriği kesilir.(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi kapsamında kullanım yerinde EK-5’te yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenir ve kullanım yerinin elektriği kesilir.(4) (Değişik:RG-8/4/2022-31803) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri kapsamındaki tüm tespitler için,

(a) ve (ç) bentleri kapsamında ise tüketimin doğru tespit edilmesinin engellendiğinin tespiti halinde kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunabilir.(5) Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.

(6) (Mülga:RG-20/2/2021-31401) (7) (Değişik:RG-20/2/2021-31401)Bu madde kapsamında yapılan tespit ve işlemler kullanım yerini de içerecek şekilde fotoğraflanır.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması MADDE 44 – (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönem ki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa,

bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın; a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,b) Diğer tüketici gruplarında,

tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır.

Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.(4) 42 ncimaddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre:MADDE 45 – (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez.

Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde;

son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren,

doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez.

Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;a) Meskenlerde.

5 saat,b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,ç) Diğer tüketicilerde.

8 saat, olarak kabul edilir.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır.

Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin faturalandırılması MADDE 46 – (1) Tüm kaçak kullanımlara ilişkin hesaplamalar Kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesi üzerinden yapılır.

Yapılan hesaplamalarda reaktif enerjiye ve trafo kayıplarına ilişkin bedeller dikkate alınmaz.(2) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketicinin, 44 üncü madde çerçevesinde hesaplanan tüketimi, dahil olduğu tüketici grubuna kaçak elektrik enerjisi tükettiği dönemde uygulanmakta olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 1,5 katı ile çarpılarak,

kaçak enerji tüketim bedeli hesaplanır ve bu bedel fatura edilir.(3) Tüketicinin aynı veya başka bir kullanım yerinde mükerrer kaçak elektrik enerjisi tükettiğinin tespiti edilmesi durumunda, kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edildiği tarihte yürürlükte olan ve birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarifenin 2 katı göz önüne alınarak hesaplama yapılır.(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara ilişkin kaçak elektrik enerjisi tüketimindeki hesaplamalar,

ticarethane tüketici grubuna uygulanan birinci fıkrada kapsamı belirtilen tarife üzerinden yapılır." şeklinde düzenleme yapılmıştır.Buna göre davalı/birleşen dosya davacısı şirketin gerek süre gerekse vardiyalı çalışmaya ilişkin iddialarını doğru bulgu ve belgeye dayandırması gerektiği, bu hususlardaki iddianın kanıtlanamadığı, tutanak içeriğinde de belirtilmediği, yine abonenin kaçak kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgeye dayandırılmadığı, bu haliyle de bilirkişi raporunda esas alınan kaçak ve ek kaçak süreleri ile çalışma saatine ilişkin hesaplamanın yönetmelik amir hükümlerine uygun olduğu,

abone tarafından sayacın devre dışı bırakıldığının video görüntüleriyle bilirkişi raporuyla da doğrulandığı, ancak sayaç arızası olmadığı, bu haliyle de laboratuvar incelemesinin gerekmediği anlaşılmakla mahkemece rapor esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi isabetli bulunmuştur.

İcra inkar tazminatına yönelik istinaf itirazları yönünden ise, kaçak elektrik kullanımı haksız fiil niteliğinde olduğundan,alacak likit olarak kabul edilemeyeceği halde icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davalı/birleşen dosya davacısının istinaf talebinin HMK'nın 353/1-b.1 madedsi gereğince reddine, davacı/birleşen dosya davalısının istinaf başvurusunun kabulüyle icra inkar tazminatına ilişkin kısmın hükümden çıkarılması suretiyle yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;A-Davalı-birleşen dosya davacısının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı reddine,-Davacı-birleşen dosya davalısının istinaf talebinin kabulüyle HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince karar kaldırılarak yeniden esas hakkında. Asıl dava yönünden.

1-Davanın KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ ile;Davacı adına düzenlenen 05/07/2022 tarihli ... seri numaralı faturanın 253.656,63TL'lik kısmı yönünden davanın KABULÜNE ve bu miktar yönünden davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, Birleşen İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/697 Esas sayılı dosyası yönünden;1-) Davanın KISMEN KABULÜ ile; davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN 28.399,30 TL yönünden İPTALİNE, takibin bu alacak yönünden kaldığı yerden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin ve icra inkar tazminat taleplerinin reddine,Asıl dava yönünden;

- Alınması gereken 17.327,28-TL harçtan peşin alınan 4.816,80 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.510,48 TL harcın davalı-birleşen dosya davacısından alınarak hazineye irat kaydına,-Davacı-birleşen dosya davalısı tarafından yatırılan 4.816,80 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, -Davacı-birleşen dosya davalısı tarafından yapılan toplam 835,50 TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap edilen 743,59 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,-Davalı-birleşen dosya davacısı tarafından yapılan toplam 3.853,50 TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap edilen 423,88 TL'nin davacı-birleşen dosya davalısından alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, -Davacı-birleşen dosya davalısı lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan ve takdir edilen 40.585,06 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

-Davalı-birleşen dosya davacısı lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince red edilen kısım üzerinden hesaplanan ve takdir edilen 28.398,37 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,Birleşen dosya yönünden;-Alınması gereken 1.939,95 TL harçtan 3.434,27 TL harcın mahsubuyla bakiye fazla alınan 1.494,32 TL harcın talep halinde Birleşen dosyada davacı asıl dosyada davalıya iadesine,-Birleşen dosyada davacı asıl dosyada davalı tarafından yatırılan 1.494,32 TL peşin harcın birleşen dosyada davalı asıl dosyada davacıdan tahsili ile Birleşen dosyada davacı asıl dosyada davalıya verilmesine,

-Birleşen dosyada davacı asıl dosyada davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden İlk Derece Mahkemesince takdir olunan 28.399,30 TL vekalet ücretinin birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, -Birleşen dosyada davalı asıl dosyada davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden İlk Derece Mahkemesince takdir olunan 40.952,50 TL vekalet ücretinin birleşen dosya davacısından alınarak birleşen dosya davalısına verilmesine,-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan artan gider ve delil avansından arta kalan kısım var ise yatıran tarafa iadesine, İstinaf incelemesiyle ilgili olarak.

Peşin alınan istinaf karar harcının, asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı tarafa isteği halinde ilk derece mahkemesince iadesine, -Davalı-birleşen dosya davacısından asıl dosya için alınması gereken 17.327,28 TL harçtan peşin alınan 4.511,72 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.815,56 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,

-Davalı-birleşen dosya davacısından birleşen dosya için alınması gereken 427,60 TL harçtan peşin alınan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 157,75 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,Davacı-birleşen dosya davalısının istinaf sebebiyle yapmış olduğu 60,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacılara verilmesine,Davalı-birleşen dosya davacısının istinaf sebebiyle yapmış olduğu masrafların üzerinde bırakılmasına,