İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/501 K.2024/3275

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ... Mah. .... Sok. No:...

Esenyurt/İstanbul adresindeki tesisine ilişkin sabit telefon hizmetinin davalı tarafından sağlandığını, müvekkilinin tesisteki sabit hatlarının 30/09/2021 tarihinde kesildiğini, o tarihten 14/01/2022 tarihine kadar tüm bırakılan arıza kayıtlarına rağmen müvekkilinin telefonlarının çalışmadığını, mevcut ve müstakbel müşterilerin müvekkiline ulaşıp sipariş veremediğini, rekabetin oldukça yoğun olduğu hazır beton sektöründe müvekkilinin siparişler için en çok kullanılan iletişim aracından mahrum kalmasının müvekkilini telafisi mümkün olamayacak zararlara uğrattığını,

davalı tarafın hizmet vermemesine rağmen vermediği hizmete ilişkin müvekkiline fatura tahakkuk ettirdiğini, ilgili faturaların da müvekkili tarafından ödenmiş olduğunu, müvekkilin uzun yıllardır İstanbul'da faaliyet gösterdiğini, marka haline gelmesi nedeniyle yüksek üretim kapasitesiyle günlük olarak önemli ölçülerde hazır beton satışı yaptığını, rekabetçi inşaat malzemeleri sektörü ve inşaat piyasası dikkate alındığında zamanın önemli olduğunu ve telefonların çalışmamasının yapılan satışları derinden etkilediğini, somut olayda da ne yazıkki müvekkilinin satışlarının telefonların çalışmaması sebebiyle olumsuz olarak etkilendiğini,

müvekkili ile davalı arasında mevcut ...

Hesap Numaralı Sabit Hat Hizmeti'nin davalı tarafından sağlanamaması sebebiyle müvekkilinin uğramış olduğu 1.000,00 Maddi tazminat 1.000,00 TL mahrum kalınan kar ile 30.000,00 TL manevi tazminatın işlemiş işleyecek ticari temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Talep Arttırımı;Davacı vekili 28/09/2023 tarihli dilekçesinde 1.000,00 TL'lik maddi tazminat talebini 1.577,75 TL arttırarak 2.577,75 TL olarak ıslah ettiğini, mahrum kalınan kar taleplerini 1.000,00 TL'den 502.514,88 TL arttırarak 503.514,88 TL olarak ıslah ettiğini bildirmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın tazminat istemine dair ihtar şartını yerine getirmediğini, ... Mah. .... Sok. No:..

Esenyurt/İstanbul adresinde 2021 yılının Temmuz ve Eylül aylarında hırsızlık olayının meydana geldiğini, müvekkili şirket tarafından hırsızlık eylemini gerçekleştiren kişilerin yakalanması için şikayette bulunulduğunu, müvekkili şirket tarafından faili meçhul kişilerce hırsızlanan kabloların onarıldığını, onarılan kablolarda hırsızlık vakalarının tekrarlandığını ve işbu hırsızlık vakaları nedeniyle müvekkili şirketinin zarara uğradığını, bunun üzerine hırsızlıklara karşı kalıcı çözüm sağlamak, hırsızlık olaylarının önüne geçebilmek ve hizmetin kalitesini arttırabilmek adına ilgili lokasyona fiber altyapı projesi hazırlandığını,

hazırlanan projenin 07/01/2022 tarihi itibariyle tamamlandığını beyanla anılan sebeplerle davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda ; " tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporu içeriğine göre; taraflar arasında 13 adet farklı numara üzerinden hizmet sözleşmesinin bulunduğu, Ekim - Kasım Aralık 2021 dönemi için tek bir hat üzerinden 0,26 dakikalık görüşme yapıldığı, davalı tarafın fatura bedelini almasına rağmen borcunu bu dönem için hiç yerine getirmediği, kablo hırsızlığına ilişkin savunmaların önceki tarihlere ilişkin olduğu ve soyut nitelikte bulunduğu, bu durumun davalının kusursuzluğunu ispatlamadığı,

mahkememizce alınan denetime elverişli bilirkişi raporunda ve delil tespiti dosyasında mevcut hatlar üzerinden harici atamanın yapılamadığının, harici çağrı alınamadığının, faks alınıp gönderilmediğinin ve internet bağlantısının aktif olmadığının tespit edildiği, davalının sözleşmesel yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi zararın artmasını engelleyici önlemler almadığı, davacının ticari hacmi, yıllık cirosu ve sektörel durum dikkate alınarak maddi zararın bilirkişi marifetiyle hesaplandığı,

üç aylık süre boyunca aramalara cevap veremeyen ve telekomünikasyon hizmetinden yararlanamayan davacı şirketin bu durum nedeniyle ticari itibarının zedelendiği ve manevi tazminat şartlarının oluştuğu " gerekçesiyle. Davanın Kısmen Kabulü ile.

2.000,00 TL maddi tazminat talebinin dava tarihi olan 10/02/2022 tarihinden, 504.092,63 TL maddi tazminat talebinin ıslah tarihi olan 28/09/2023 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihi olan 10/02/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine, karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı, davalı vekili istinaf etmiştir. Davalı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle.

İlk derece yargılaması esnasında hazırlanan kök rapor ve 02.08.2023 tarihli Bilirkişi Ek Raporun, hukuka açıkça aykırı tespit ve değerlendirmeler içerdiği, söz konusu rapora gerekçeleriyle birlikte itiraz edilmesine rağmen, Mahkemece bu konudaki itirazlarına ve yeni bir bilirkişiden Rapor alınmasına yönelik taleplerinin reddedilerek, doğrudan hukuka aykırı Bilirkişi Raporunun esas alarak hüküm tesis edildiği, davacının işletmesini ücaret siciline tescil ettirmiş bir limited şirket olarak basiretli davranma yükümlülüğü altında olan bir tacir olduğu,

müvekkili şirket tarafından sunulan elektronik haberleşme hizmetini de ticari amaçlarla kullandığı, bu durumda, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Tüketici Hakları Yönetmeliği hükümlerinin bir tacir olan davacı bakımından uygulama alanı bulmayacağının aşikar olduğu, sabit hat kesintisinin tekrar eden hırsızlık olayları neticesinde gerçekleşmiş olup, uygun illiyet bağı bulunmadığından müvekkili şirketin kusuru bulunmadığı, ilgili mahalde 2021 yılının Temmuz ve Eylül aylarında hırsızlık olayı meydana gelmiş olup, hırsızlık vakalarına ilişkin tutanakların dosyada mübrez olduğu,

müvekkili Şirket tarafından söz konusu hırsızlık eylemini gerçekleştiren kişilerin yakalanması için adli şikayette bulunulduğu, bunun yanında, Müvekkili Şirketin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirerek her hırsızlık olayından sonra kabloları yeniden onardığını, somut uyuşmazlıktaki sabit hat kesintisinin basit ve tekil bir hırsızlık olayından kaynaklanmadığı, tam aksine, peş peşe tekrar eden birçok hırsızlık olayının mevcut olduğu,

Müvekkili Şirketin her birhırsızlık olayından sonra kabloları en kısa sürede yeniden onarmak suretiyle haberleşme hizmetinin kesintisiz sunulmasına ilişkin gerekli özeni gösterdiğini, Mahkemenin gerekçesinde hırsızlığına ilişkin açıklamaların soyut niteklikte olduğunu belirtse, de her bir hırsızlık olayı sonrasında Şirketçe tutulan Hasar Tespit Tutanakları dosyaya ibraz edilerek belgelendirilmiş olduğu, somut uyuşmazlık bakımından TBK md. 136 uyarınca ifa imkansızlığı oluştuğunun açık olduğu, buna ek olarak,

sabit hat kesintisine sebep olan olan hareketler ile meydana gelen zarar arasında Müvekkili Şirket bakımından uygun illiyet bağı bulunmadığı,diğer yandan somut olay yönünden manevi tazminat koşullarının da oluşmadığı, Davacı taraf "kardan kayıp” hususundaki iddialarını kanıtlayamamasına rağmen, yerel mahkemenin maddi tazminat hesabında kar kaybını esas aldığı, yerel mahkemenin yaptığı maddi tazminat hesabının , fahiş tutarda olduğu, İlk derece mahkemesi,

hükmettiği 504.092,63 tutarındaki maddi tazminat tutarında fahiş bir hesaplama yaptığı, nitekim, 2021 yılınıda toplam cirosu 560.279,51 TL olan bir firmanın sadece 3.5 ay süreli sabit hat kesintisi sebebiyle 504.092,63 TL kârdan mahrum kaldığını belirtmenin hakkaniyetle Bağdaşmadığı, sabit hat kesintisinin davacı tarafın tüm operasyonlarını durdurduğu farz edilse dahi, (kabul anlamına gelmemek kaydıyla) herhangi bir şirketin 3.5 ay sürede neredeyse 1 yıllık toplam ciro tutarında kârdan mahrum kalınmasının mümkün olmadığı, davacı tarafın basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğüne aykırı hareket ederek,

meydana geldiği iddia edilen zararın artmasına sebep olduğu, bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir.HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , sözleşmeye aykırılık sebebiyle maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre. Davacı tarafça yaptırılan tesbit sonucu düzenlenen B.Çekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2022/1 D.

İş sayılı dosyasında alınan 28.01.2022 tarihli bilirkişi tespit raporunda, ... tarafından 13 adet farklı hizmet numarası için düzenlenen faturada taahhüdün devam ettiği, ... tarafından tahsis edilen hatların 6 adedinin işletmenin delil tespit çalışması yapılan adresinde, diğer 7 hattın ise işletmenin farklı bölge sahalarında konumlandırdığı, ...'dan işletme sahasında olduğu değerlendirilen ..., ..., ..., ..., ... ve ... hizmet numaraları için alınan geçmiş 3 aylık döneme (Ekim-Kasım-Aralık 2021) ait dökümler incelendiği, Ekim - Aralık 2021 döneminde sadece tek hat üzerinden ortalama 0,26 dakika görüşme yapılabildiğinin tespit edildiği,

Gerçekleştirilen fonksiyonel testlerde işletme santralinin çalışır vaziyette olduğu, mevcut hatlar üzerinden harici atama yapılamadığı, harici çağrı alınamadığı, faks alınıp gönderilemediği, internet bağlantısının aktif olmadığının tespit edildiği, İşletmenin delil tespit çalışması yapılan adresinde bulunduğu değerlendirilen ...,..., ... hizmet numaraları hatların tanımlı olduğu, arama yapıldığı, "çalıyor tonu" alındığı, ancak işletme santraline ulaşmadığı, ..., ... ve ... hatlar için gerçekleştirilen aramalarda "hata tonu" alındığı ve işletme santraline ulaşmadığı,

... tarafından 13.01.2022 günü devreye alınan fiber hat üzerinden bağlanan ..., ... ve ... hizmet numaralı hatların işletme santraline bağlantısının yapılması sonrasında, bu hatlarla ilgili sorununun 13.01.2022 itibariyle giderildiğinin tespit edildiği, Yapılan fiziki hat kontrollerinde, ... tarafından işletmenin sahasına getirilen hatların aktif olmadığı ve "dış hat çevir sesi" alınamadığının tespit edildiği, İşletmenin farklı bölge adresinde bulunduğu değerlendirilen 212 678 3963 ve 212678 1818 hizmet numaralı hatların faal olduğu, ..., ..., ..., ..., ... hizmet numaralı hatlardan ise aram yapıldığı, "çalıyor tonu" alındığı,

ancak görüşme sağlanamadığının tespit edildiği, Tespit çalışması sonuçları ve kontroller doğrultusunda, telefon servis sağlayıcı ..., işletme sahasına tahsil edildiği değerlendirilen ..., ..., ..., ... ve ..., ... ve ... hizmet numaralı için en az 3 fatura dönemi ( Ekim, Kasım, Aralık 2021) süresince sorumluluğunu yerine getirmeyerek ayıplı hizmet verdiği, 13 Ocak 2022 tarihi itibariyle, Telefon Servis Sağlayıcı ...'un ..., ... ve ... hizmet numaralı hatlar için farklı kanal (...

Hat) üzerinden yükümlülükleri yerine getirmeye başladığı, ..., ... ve ... hizmet numaralı hatlar için ise ayıplı hizmetin devam ettiğinin tespit edildiği,hususlarına yer verildiği görülmüştür. Mahkemece yargılamada. Elektrik-elektronik mühendisi,iktisatçı ve elektrik mühendisi -sektör bilirkişisinden oluşan Bilirkişi Kurulundan kök ve ek rapor alınmıştır.

Ancak davacının "beton" işinde olduğu,buna göre bilirkişi kurulunun davanın niteliğine uygun uzmanlıktaki kişilerden oluşturulmadığı ,bu sebeple sözkonusu raporun hükme esas alınamayacağı anlaşılmıştır.

Mahkemece yargılamada yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi kurulundan (telekominikasyon uzmanı, inşaat mühendisi , beton konusunda sektör uzmanından oluşturulacak bilirkişi kurulunca (dosyadaki defter incelemesine ilişkin bilirkişi raporu ile diğer deliller de değerlendirilerek) denetime elverişli, itirazları karşılar nitelikte ve davacının kar kaybı olup olmadığı ve varsa miktarı yönünden yöntemince hesaplama içeren rapor alınması gereklidir.

Ayrıca ,davacı tarafın manevi tazminata ilişkin talebi yönünden de bu husustaki delillerinin değerlendirilmesi ile sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Bu sebeplerle ;davacının istinaf başvurusunun bu sebeple kabulüne ve HMK nun 353/1-a-6 maddesi gereğince, istinaf konusu kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R