İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/74 K.2020/289

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili Banka ile dava dışı ... Ltd.

Şti arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca borçlu şirkete Ticari Kredili Mevduat Hesabı kredisi açılıp, kullandırıldığı, davalıların da işbu sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine hesapların 02/12/2016 tarihinde kat edilerek, Adana ...Noter1iği'nin 02/02/2016 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile borçların ödenmesinin ihtar edildiği, muaccel hale gelmiş borcun ihtara rağmen ödenmemesi üzerine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile davalı-borçlular aleyhine ilamsız icra takibi başlatıldığını belirtilerek, itirazın iptaline ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile derdest icra takibinin devamına, karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili ...'nın Adana ... Noterliğinin 23/11/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihbarnamesi ile muhatap ... A.Ş'ye, ... Ltd. Şti.’de bulunan 10 paya karşılık 40.000,00-TL’lik hissesini şirket ortaklarından ... devrettiğini, İşbu hisse devrinin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi 'nin 18/09/2015 tarih 8909 sayılı sayısında yayınlandığını, bu devir gereği ... Ltd.

Şti.'nin devir tarihinden sonra doğacak hiçbir borcundan sorumlu olmadığını, şirkete verdiği şahsi kefaletinin devir tarihinden öncesi için geçerli olduğunu ancak devir kefaletinin sonraki borçlanmalar için kefaletinin geçerli olamayacağını, devir tarihi ile beraber kefaletin sonlandırılmasını, devir tarihi ile beraber ... Ltd.

Şti.’nin kefil olduğu borçlanmalarda da şahsının kefil şirketteki hissedarlığının sona ermesi sebebiyle herhangi bir sorumluluğunun kalmadığını, TTK'nın ilgili hükümleri gereği hisse devrinin bağlanan hukuki sonuçtan ihbaren bildirildiğini beyan ettiğini, ihbarnamenin muhatap davacı ... A.Ş. Adana Barkal Şubesinde bulunan yetkili ... 30/11/2015 tarihinde tebliğ edildiği, icra takibi konusu kılınan kredi alacağının borçlulardan ... Ltd.

Şti.'ne müvekkilin hisse devrini yaptığı 18.09.2015 tarihinden sonra kullandırıldığı, müvekkilin hisse devrinden sonra kullandırılan bu krediden doğan borçtan hiçbir sorumluluğu olmadığı, bankanın borcun muaccel hale geldiğini ihbar ettiğini beyan etmişse de Adana ...

Noterliği'nin 08/12/2016 tarih ve ... yevmiye no.lu ihbarnamesi ile ihbara cevap verildiği, bankanın göndermiş olduğu ihbarname ile borcun kat edildiğini, muaccel hale geldiğini müvekkiline bildirmiş olduğu iddiasının kabulünün mümkün olmadığı, işbu ihbarnamenin 14/12/2016 tarihinde ... A.Ş. Küçüksaat Şubesi çalışanı ...'a 14/12/2016 tarihinde tebliğ edildiğini bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince dava hakkında "Taraflar arasında akdedilen sözleşme, genel hükümlere göre düzenlenmiş ticari nitelikte ve süresiz bir sözleşme olduğu, davalıların sözleşme kapsamında düzenlenen kredi genelgesi uyarınca ihtarname öncesinde kefalet sözleşmesine istinaden tahsis edilen ve her an nakde dönüşebilen kullanıma hazır limit dahilinde doğmuş borçtan kurtulması ve tek yanlı olarak kefaletten dönmelerinin mümkün olamayacağı(emsal için bknz.

Yargıtay 19. HD. 2014/10860 E., 2014/16644 E., 2014/5061 E. Sayılı ilamları), kefaletten kurtulma imkanı veren haklardan baştan feragat edilmesi hukuken geçerli olduğu, bu minvalde ticari kredi sözleşmesine göre faizin taraflarca serbestçe belirlenebilmesi mümkün olduğundan bilirkişi raporu dahilinde yapılan ve dosya kapsamıyla uyumlu görülen tespit nazarında davacı bankanın davalılardan 46.924,37 TL asıl alacak, 11.645,89 TL işlemiş faiz, 582,30 TL BSMV ve 685,65 TL masraf bedelinden kaynaklı toplam 59.838,21 TL alacaklı olduğu kanaatine varıldığı,

alacak likit ve belirlenebilir nitelikte olduğundan talep kapsamında davalıların ayrıca icra inkar tazminatından da sorumlu tutulmaları gerektiği, takip çıkış miktarı üzerinden yapılan oranlamayla hesaplanan icra inkar tazminatından da sorumlu tutulmaları gerektiği." gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili her bir davalı yönünden ayrı ayrı verdiği istinaf dilekçelerinde özetle; dava dilekçesinin icra dosyasında vekalet, bulunmasına rağmen asile yapıldığını, vekil ile takip edilen işlerde, vekile tebligatın zorunlu olması sebebiyle öncelikle tebligat kanununun emredici hükümlerine aykırı şekilde dava dilekçesinin tebliğ edilmiş olması ve bu hususa itiraz edilmiş olmasına rağmen müvekkiline yapılan dava dilekçesi tebliği ile yargılama yapılmış olmasının bozma sebebi olduğunu, müvekkili ...'nın Adana ...

Noterliği nin 23.11.2015 Tarih ... Yevmiye Nolu İhbarnamesi ile muhatap ... A.Ş.'ye "... Limited Şirketi'nde bulunan hissesini devrettiğini, bu devir gereği, ... Ltd. Şti'nin devir tarihinden sonra doğacak hiçbir borcundan sorumlu olmadığını bildirdiğini" beyan etmiş olduğunu, bu ihbarnamenin, muhatap, davacı ... A.Ş.'ye 30.11.2015 Tarihinde tebliğ edildiğini, icra takibi konusu kılınan kredi alacağı borçlulardan ... Ltd.

Şti.'ye müvekkilinin hisse devrini yaptığı 18.09.2015 tarihinden sonra kullandırıldığını, müvekkilinin, hisse devrinden sonra kullandırılan krediden doğan borçtan sorumlu olmadığını, likit ve belirlenebilir bir alacak olduğu belirtilse de bankacı bir bilirkişiden alınan kabulü mümkün olmamakla,

bilirkişi raporu neticesinde faiz oranı ve alacak konusunda karar verilmiş ve tamamen teknik bir inceleme gerektirdiği açık olan faiz oranı hususu bile mahkemece bilirkişi raporu ile incelenen bir konuda belirlenebilir bir alacaktan bahsetmenin ve müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin tamamen usul ve yasaya aykırı olduğunu bu nedenlerle kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, dava dışı şirkete kullandırılan kredi alacağının tahsili istemi ile başlatılan takibe davalı kefiller tarafından yapılan itirazın iptali, davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, dava dilekçesi tebliğinin usulüne uygun olup olmadığı ve şirket ortaklığının devredilmesinin kefaleti sona erdirip erdirmeyeceği noktasındadır. 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 76/1.

Maddesine göre, avukat, açtığı veya takip ettiği dava ve işlerde, noter tarafından onaylanan ya da düzenlenen vekâletname aslını veya avukat tarafından onaylanmış aslına uygun örneğini, dava yahut takip dosyasına konulmak üzere ibraz etmek zorundadır. HMK'nın 77/1. Maddesinde ise, vekâletnamesinin aslını veya onaylı örneğini vermeyen avukatın, dava açamayacağı ve yargılamayla ilgili hiçbir işlem yapamayacağı düzenlenmiştir.

İcra dosyasına vekalet sunan avukatın itirazın iptali davasında da takip borçlusunu temsil etme zorunluluğu bulunmamakta olup, bu durum avukat ile müvekkili arasındaki sözleşmenin kapsamı ile ilgilidir. İcra dosyasına sunulan vekalet, icra dosyasından bağımsız niteliği bulunan itirazın iptali dava dosyasına etkili değildir.

İcra dosyasına vekaletnamesini sunan avukatın itirazın iptali davasında takip borçlusunu temsil edecek olması halinde anılan yasal düzenlemeler uyarınca dava dosyasına da usulüne uygun olarak vekaletnamenin sunulması gerekir. Hal böyle olunca Mahkemece dava dilekçesinin doğrudan davalı kefillere tebliğ edilmesinde herhangi bir usulsüzlük bulunmamaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(HMK)'nun 599/1.

Maddesinde, gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefilin alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebileceği düzenlenmiştir. Buna göre borç doğduktan sonra kefaletten dönülmesi mümkün değildir.

Mahkemece bankacı bilirkişiden alınan bilirkişi raporunda, dava dışı kredi borçlusu şirkete davalı kefil ...'nın şirket ortaklığını devrettiği ve bundan sonra ... Limited Şirketi'ne kullandırılacak krediden sorumlu olmayacağını ihbar ettiği Adana ... Noterliği nin 23.11.2015 Tarih ...

Yevmiye Nolu ihtarnamesinin davacı bankaya tebliğ tarihi olan 30.11.2015 tarihinden önce her an banka hizmet noktaları aracılığıyla nakde dönüşebilen kullanıma hazır limit dahilinde ticari kredili mevduat hesabı tahsis ettiği ve buna istinaden ticari kredi mevduat hesabı limiti dahilinde internet bankacılığı aracılığıyla 06/10/2016 tarihinde yapılan 49.950,00 TL tutarlı EFT işlemi ile kredinin kullanıldığı tespit edildiğine göre, dava dışı şirket tarafından kredinin EFT yoluyla kullanılmış olması,

kredinin kullanıldığı tarihte davacı bankanın başkaca herhangi bir tahsis işlemi bulunmaması ve kredi kullanımının daha önce tanımlanan ticari kredi mevduat hesabı dahilinde EFT tarihi itbariyle davacı bankanın herhangi bir dahili olmaksızın kullanılması hususları da nazara alındığında, bilirkişi tarafından da belirtildiği üzere kredinin davalı kefil ...'nın ihtarnamesinden önce tahsis edildiği anlaşılmaktadır.

Kredi borcu davalı kefilin ihtarnamesinden önce doğduğuna göre kefaletten dönme beyanı geçerli değildir. Kaldı ki, TBK'nın 599/1. Maddesinde sayılan kefaletten dönme sebeplerinin gerçekleştiği yolunda da herhangi bir iddia ve ispat bulunmamaktadır. Bu haliyle davalı kefillerin kefalet akitleri devam etmekte olup, takibe konu kredi borcundan dolayı sorumlulukları bulunmaktadır. İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur.

Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup, mahkemece hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekir(Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 17/04/2019 Tarih, 2019/61 Esas ve 2019/2673 Karar).

Dolayısıyla Mahkemece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinde her hangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin ayrı dilekçeler ile yaptığı istinaf istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.