İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/137 K.2021/209

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün İhtiyati tedbir talep eden vekili vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

TALEP

İhtiyati tedbir talep eden vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin mücevherat sektöründe faaliyet gösteren ... Ltd. Şti'nin ortağı olduğunu, ... Limited Şirketi ile yine dava dışı ... Ltd. Şti. Arasındaki ticari ilişki nedeniyle Ünver şirketinin ...'dan alacaklı durumda olduğunu, ... şirketinin kayıt dışı yetkilisi olan dava dışı ...'ın söz konusu borcun, kendi adına kayıtlı taşınmazın devir sureti ile ödenebileceğini önerdiğini, ... ve ..., ...'ın davalı ...

Bankası A.Ş.'ye olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere ... lehine ipotek bulunan İstanbul İli, Küçükçekmece İlçesi ... Mevkii ... Pafta, ...

Parsel ... numaralı Bağımsız Bölümde kayıtlı bulunan taşınmazın devri ile borcun ifa edileceği hususunda anlaştığını, lakin taşınmaz kaydındaki ipotek hakkının terkin edilmesi için öncelikle ...'nın ...'e olan kredi borçlarını ödemesi gerektiğini, bu anlaşmadan sonra; kredi borçlarının da ödenmesinden önce taşınmaz müvekkilinin çalışanı ... tarafından 19/12/2018 tarihinde iktisap edildiğini, sonrasında taşınmazın 06/05/2019 tarihinde müvekkiline devir ve temlik edildiğini, dava dışı ... ile taşınmazın devri aşamasında yapılan görüşmelerde ve taraflarca ...

A.Ş.

Sultanhamam Şubesi yetkilileri ile yapılan müzakerelerde; ipoteğin kaldırılması için oroaztecha şirketinin borcuna karşılık yaklaşık 4000 gr altının bankaya teslimi hususunda mutabakata varıldığını, davalı banka ile müvekkilining örüşmeleri üzerine belirlenen ipotek bedeli olan muhtelif tarihlerde davalı bankaya ödediğini ve ... şirketinin cari borçlarına istinaden davalı banka tarafından tahsil edildiğini, tarafların amacının; ipotek hakkı kapsamında bankaya borcun ödenmesi,

ipotek hakkının fekki ile müvekkilinin taşınmaza takyidatsı sahip olması ve böylece ...'nın müvekkiline olan borcunun tasfiye edilmesini ve ödenmesi olduğunu, kısaca ipoteğin fek edileceğine dair bankanın yarattığıı güven olmasa müvekkili bu taşınmazı hiç bir zaman mülk edinmeyeceğini, davalının altın tesliminin gerçekleştirilmesi üzerine müvekkilinden 10/07/2019 tarihinde 30,68-TL tutarında ipotek kaldırma masrafı tahsil ettiğini, bu işlem üzerine ...

Şirketinin yetkilisi olan ... isimli kişiye ait telefonuna K.Çekmece Tapu Müdürlüğü'nden ipotek terkini başvurusunun alındığına dair bir SMS ulaştığını, dikkat ediler ise ...'in ipotek fekki için ücret tahsil ettiği gün ile ipoteğin fek edileceğine dair Tapu Müdürlüğünden davalı ...'in ipotek başvurusu üzerine gönderilen SMS'in tarihinin aynı gün olduğunu, ihtayiti tedbir taleöp edildiği tarih itibariyle müvekkiline ait taşınmazda bulunan ipoteğin terkininin halen gerçekleşmediğini, aksine davalı banka tarafından ipotek hakkının bulunduğu taşınmazın satışa çıkarıldığını, satış işleminin 17/09/2020 tarihinde gerçekleştirileceğini,

bu durumun hukuka ve hakkaniyete aykırı biçimde ipotek terkinini gerçekleştirmeyen davalı ...'e karşı dava açılmadan önce ihtiyati tedbir talep edilmesine neden olduğunu, davalı bankanın ipotek terkin yükümlülüğünü gerçekleştirmek bir yana, ipoteğin de paraya çevrilmesi için haksız ve hukuksuz olarak işlemlere başlandığını, yargılama sürecinde telafisi güç ve imkansız zararların doğmaması, müvekkilinin mülkiyet hakkının ihlal edilmemesi için; dosyaya sunulan delillerin davdaki haklılığı yaklaşık ispat etmiş olduğu da göz önüne alınarak,

17/09/2020 tarihinde satış işleminin yapılacağı da gözetilerek ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve dava süresince İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasından ve bu dosyanın talimatı ile satışın yapılacağı K.Çekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ... Talimat sayılı dosyasında yapılacak satış dahil icra işlemlerinin tedbiren durdurulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; HMK m.389 ile birlikte talep edilen tedbir, niteliği itibarıyla, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davası ile birlikte talep edilebilecek İİK. 72/3. maddesinde düzenlenen tedbirdir. Dava açılmadan HMK. 389. maddesinde düzenlenen ihtiyati tedbirin özel türü olan bu tedbire karar verilemeyeceği gibi menfi tespit davası açılmış olsa dâhi icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında tedbir yoluyla icra takibinin ya da satışın durdurulmasının da mümkün olmadığı, yine icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasının da tedbir talebinin menfi tespit davası ile birlikte ileri sürülmemesi nedeniyle kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmakla talebin de reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati haciz talep eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın, HMK 389. maddesine göre talep edilen müstakil tedbir talebi olduğunu, taleplerinin Menfi Tespite ilişkin olmayıp, ipoteğin fekkine yönelik olduğunu, Yerel Mahkemenin gerekçesinde HMK 389 ile birlikte talep edilen tedbirin, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davası ile birlikte talep edilebilecek İİK 72/3.

Maddesinde düzenlenen tedbir olduğunu, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında satışın durdurulmasının mümkün olmadığını, yine vezneye giren paranın alacaklıya ödenmemesi şeklinde tedbirinden ancak menfi tespit davası ile birlikte istenebileceğini belirtmiş olsa da, kararın isabetsiz ve hukuka aykırı olduğunu, ipotek fekkine ilişkin davanın tüm gerekçeleri ihtiyati tedbir dilekçelerinde mahkemeye sunduklarını, mahkemenin talebin İİK 72 maddesine hasren olduğunu düşünerek dilekçedeki ivedi durumları ve hukuka aykırılıkları incelemediğini,

dava konusu taşınmazın tapu kaydında ipotek tesis edildiği tarihte aile konutu şerhinin bulunmadığını, davalı eşin dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, bu işlem sırasında davalı banka tarafından davacı eşin açık rızasının alınmadığını, bu durumda, TMK'nın 194/1 maddesi eşin açık rızasını aradığından,

yapılan işlemin geçerli olduğunun kabul edilemeyeceğini, Davacının açık rızası alınmadan tesis edilen ipotek işleminin geçersiz olduğunu, ipoteğin kanuna aykırı kurulmuş olduğunu, ipoteğin kaldırılması gerektiğini, müvekkilinin ipoteğin terkin edilmemesi halinde büyük zarara uğrayacağını, tüm bu anlatılanların davalı bankaya ihtarname ile bildirildiğini, ipotek bedelinin ödenmesine, fek edileceği taahhüt edilmesine rağmen kaldırılmamasına,

eş rıza olmadığı için geçersiz olmasına rağmen davalı Bankanın icra takibi başlattığını, taşınmazın satışını talep ettiğini, İhalenin de 17/09/2020 tarihinde yapılacağını, bu nedenlerle yerel mahkeme kararının kaldırılarak, HMK'nın 389. maddesi ve devamı hükümleri ile İcra İflas Kanunu'nun ilgili hükümleri kapsamında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyasından ve dosyanın talimatı ile satışın yapılacağı Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ...

Talimat sayılı dosyasında icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve tüm icrai işlemlerinin tedbiren durdurulmasını da talep etmek gerektiğini, bu nedenlerle Yerel Mahkeme kararının usul ve esas yönünden hatalı olması nedeniyle ortadan kaldırılmasına ve istinaf incelemesi neticesinde ihtiyati tedbir taleplerinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Talep, ipotekli icra takibindeki satışın durdurulması yönelik reddedilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesi yukarıda açıklanan gerekçelerle ihtiyati tedbir talebin reddine karar vermiş karar karşı talep eden vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibi nedeniyle menfi tespit isteminde bulunulmamış olmakla birlikte, İİK.nun 150. maddesine göre icra takibinden sonra ipoteğin iptali (fekki) davası açılması halinde İİK.nun 72. maddesi hükümleri kıyasen uygulanır. (Y 19 H.D'nin 21/05/2019 tarih E: 2017/5509 -K: 2019/3347) ipoteğin fekki istemi de temelde menfi tespit yani ipoteğe konu taşınmaz nedeniyle borçlu olunmadığı iddiasını içermektedir.

Kaldı ki somut olayda ihtiyati tedbir talebi salt ipotekli taşınmaza ilişkin değil, ipotekli icra takibine ilişkindir. İİK 72/2 maddesi “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İİK 72 maddesine hükmüne bağlanan özel bir tedbir çeşidi olarak ancak açılacak bir menfi tespit davası içerisinde talep edilebilecek olup, somut olayda alacaklı banka tarafından kredi borcunun ödenmememesi üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu takip başlatıldığıve dava açılmadan ihtiyati tedbir talep edildiği görülmüştür.Dava açılmadan İİK 72 maddesi uyarınca takibin durması ya da icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasına yönelik tedbir kararı verilemeyeceği gibi ,

İİK 72/3 maddesi uyarınca icra takibinden sonra takibin durdurulması niteliğinde satışın durdurulmasına yönünde ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğinden mahkemece ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle istinaf sebepleri yerinde görülmeyen ihtiyati tedbir talep eden vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.