İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/175 K.2024/406

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekili ve davalı ... Kambur vekilince ayrı ayrı istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın Kağıthane Meydan şubesi ile, davalılar arasında 13/04/2016 tarihinde Kredi Çerçeve Sözleşmesi imzaladığını ve davalı şirkete kredi kullandırıldığını, davalı borçluların sözleşme hükümlerine ve kredi geri ödeme planlarına aykırı davranmaları sebebiyle ihtarname gönderildiğini, Beyoğlu ....

Noterliği'nce 12/01/2017 tarih ve ... nolu ihtarname keşide edildiği, borçlu tarafından belirlenen ve değiştiği yazılı olarak müvekkili bankaya bildirilmeyen adrese gönderilen 'hesap kat ihtarı' na bir aylık süre içinde herhangi bir itirazda bulunulmadığını, bu nedenle kesinleşen bir hesap özetinin mevcut olduğunu, kesinleşen hesap özetine dayanarak İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takibe itiraz edilmesi nedeniyle takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili dilekçesinde özetle; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin davalı şirketin eski ortağı olduğunu, kefalet sözleşmesinin maktu olarak hazırlandığını, hangi kredi sözleşmesi için imzalandığı ve hangi şirkete kefil olduğunu, kefil olunan miktar sözleşme içeriğinden belli olmadığını, Genel Kredi Sözleşmelerinden kefil olunması durumunda, kefil kendi temerrütünün hukuki sonuç ve kefalet limiti ile sorumlu olduğunu, dosyaya sunulan kredi sözleşmesinde net bir faiz oranının belirlenmediğini, davacının elinde bulunan diğer davalıya ait teminatları nakde çevirmeden,

müvekkilinden kefil sıfatı ile alacak talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu, ihtarnamede birden çok kredi sözleşmesinden bahsedildiğini, bu durumda davalı müvekkilinin kefil sıfatı ile imzası bulunmayan sözleşmelerden kefil sıfatı ile sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olamayacağını, davacının elinde bulunan diğer davalıya ait teminatları nakde çevirmeden müvekkili davalıdan kefil sıfatı ile alacak talep etmesinin hukuka ve usule aykırı olduğunu, beyan ederek müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Ltd. Şti'ne dava dilekçesinin 19/02/2019 tarihinde TK 35'e göre tebliğ edildiği ve davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Davacı tarafından açılan dava, İİK 67.maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı Banka ile davalı asıl borçlu ... Ltd.

Şti. arasında 13/04/2016 tarihinde 1.500.000,00-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, davacı banka tarafından davalı asıl borçluya krediler kullandırıldığı, davalı kefil ...'un da bu sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladığı, doğan tüm borçlardan kefalet limiti kapsamında aşmamak kaydı ile sorumlu olduğu, davalı kefil ... 'un sözleşmenin akdedildiği tarihlerde şirket ortağı olduğu, dolayısıyla eşin rızasının aranmayacağı, davacı bankaca TCMB'na bildirilen en yüksek faiz oranı %36 olup %100 fazlası %72 olarak hesaplanmakta olduğu, davacı bankanın takip talebinde %72 oranında talepte bulunduğu,

davacı banka tarafından TCMB'na bildirilen faiz oranları genelgesinde kredi işlemlerinde uygulanacak azami faiz oranlarının değişkenlik gösterebileceğinden, kredi kartları için TCMB'ce deklare edilerek uygulanması zorunlu olan ve fiili uygulanan akdi faiz oranı uygulanması gerektiği, 12/01/2017 kat tarihinde TCMB'ce deklare edilen akdi faiz oranı %22,08 akdi faiz oranının %100 fazlası olan %44,16 temerrüt faiz oranı talep edilebileceği, TCMB tebliğine göre 01/04/2017 tarihinden geçerli olmak üzere gecikme faizinin %2,34 ve yıllık %28,08 belirlediği,

davalı asıl borçlunun kredilerin ödenmesini aksatması üzerine dğier taksitlerin muaccel hale geldiği, davacı banka tarafından davalı asıl borçluya ve davalı kefile Beyoğlu ....

Noterliğinin 12/01/2017 tarihi ve ... yevmiye nolu ihtarnamesini keşide ettiğini, davalı asıl borçluya gönderilen ihtarnamenin 16/01/2017 tarihinde iade edildiği, imzalanan sözleşmenin "müşterinin kanuni ilametgahı..." başlıklı maddesine göre tebliğ edilmiş sayılacağı, davalı asıl borçluya gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmesi karşısında ihtarname ile verilen 1 günlük sürenin sonunda temerrüdlerinin 18/01/2017 tarihi itibarıyla gerçekleşmiş sayılacağı, davalı kefil ...'a gönderilen ihtarnamenin 16/01/2017 tarihinde iade edildiği,

davalı kefile ihtarnamenin tebellüğ edilememesi karşısında Kanun ve emsal Yargıtay kararlarına göre, temerrüdün 27/03/2017 takip tarihi itibarı ile gerçekleşmiş sayıldığı, davalı asıl borçlu ... A.Ş. Yönünden temerrüt tarihi 18/01/2017 olmak üzere ticari krediden kaynaklanan alacak.

10/01/2017 tarihli kat tarihi itibarıyla asıl alacak tutarının 94.058,73-TL , akdi ve temerrüt faizi toplamı 8.174,96-TL, 408,75-TL BSMV olmak üzere 27/03/2017 takip tarihi itibarı ile toplam borç: 102.642,44-TL; kredi kartından kaynaklanan alacak: 20/03/2017 kat itibarıyla borç bakiyesi: 24.606,33-TL, takip tarihi itibarıyla faiz, komisyon ve BSMV toplamı: 141,07-TL, takip tarihi itibarıyla alacak tutarı: 24.747,40-TL olmak üzere toplam borç: 118.665,06-TL asıl alacak, 8.309,31-TL işlemiş faiz, 415,47-TL BSMV, 168,44-TL masraf olmak üzere toplamda 127.558,28-TL olduğu,

davalı kefil ... yönünden temerrüt takip tarihi 27/03/2017 olmak üzere ticari krediden kaynaklanan alacak. 10/01/2017 kat tarihi itibarıyla borç bakiyesi: 94.058,73-TL, takip tarihi itibarıyla faiz, komisyon ve BSMV toplamı. 3.283,83-TL, takip tarihi itibarıyla alacak tutarı: 97.342,56-TL, kredi kartından kaynaklanan alacak: kat tarihi itibarıyla borç bakiyesi.

24.606,33-TL, takip tarihi itibarıyla faiz, komisyon ve BSMV toplamı: 141,07-TL, takip tarihi itibarıyla alacak tutarı: 24.747,40-TL olduğu, toplam borç miktarının 118.665,06-TL asıl alacak, 3.261,80-TL işlemiş faiz, 163,09-TL BSMV, 168,44-TL masraf olmak üzere toplamda 122.258,39-TL odluğu, davalı kefilin şirket ortaklığından ayrıldığı ancak davacı bankaya şirket ortaklığından ayrıldığına ilişkin bir başvuru dilekçesi sunmadığı, geçerli bir kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra kefilin alacaklının onayı olmaksızın kefaletini geri alamayacağı, sonuç olarak Davalıların İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazının iptali ile Davacının davasının kısmen kabulüne Davalı ... Ltd.

Şti yününden TAHSİLDE TEKERRÜR OLMAMAK KAYDI İLE İcra takibinin 118.665,06-TL asıl alacak, 8.309,31-TL işlemiş faizi, 415,47-TL BSMV, 168,44-TL masraf olmak üzere toplamda 127.558,28-TL üzerinden devamına, Takip tarihinden 118.665,06-TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık %44,16 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin işletilmesine, Davalı ... yönünden.

Müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla, TAHSİLDE TEKERRÜR OLMAMAK KAYDI İLE İcra takibinin 118.665,06-TL asıl alacak, 3.261,80-TL işlemiş faizi, 163,09-TL BSMV, 168,44-TL masraf olmak üzere toplamda 122.258,39-TL üzerinden devamına, Takip tarihinden 118.665,06-TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık %44,16 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin işletilmesine, Alacak likit olduğundan 118.665,06-TL asıl alacağın %20'si icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair taleplerin reddine ve davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekili ve davalı ... Kambur vekili tarafından ayrı ayrı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yargılama sürecinde dosyaya sunulan bilirkişi raporunda asıl alacak tutarı ve bu tutara işletilecek faiz miktarının hatalı hesaplandığını, bu hesaplamalara yaptıkları itirazların dikkate alınmaksızın eksik inceleme ile verilmiş rapor gibi karar verildiğini, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada temerrüt faizi oranının %44,16 olarak hesaplandığını, çünkü gerek sözleşmede ve gerekse borçlulara gönderilen 02/01/2017 tarihli ihtarnamede faiz oranının %72 olduğunun özellikle belirtildiğini,

ayrıca raporda bu oran belirtilmiş ise de sadece kredi kartları için Merkez Bankası'na bildirilen oranın ticari kredi olan dava konusu alacak için de uygulanması gerektiği yönündeki görüşüne katılmadıklarını, müvekkili banka tarafından TCMB bildirilen en yüksek faiz oranının %36 olduğunu, sözleşme şartlarına göre bu tutarın %100'ünü yani %72 oranında temerrüt faizi talep edebileceğinin açıkça ortada olduğunu, kararın öncelikle faiz hesabı yönünden bozulması gerektiğini,

ayrıca davalıya gönderilen ihtarnamelerde asıl alacak rakamının 119.455,14 TL yazmakta ise de hem bilirkişi raporunda hem de kararda asıl alacak tutarının 118.665,06 TL olarak esas alınmıştır ki bu durumda bozmayı gerektirdiğini, davalı ile müvekkili arasında imzalanan 13/04/2016 tarihli kredi çerçeve sözleşmesi gereği ödenmeyen tutarlar için Beyoğlu ...

Noterliği'nce 12/01/2017 tarih ve ... nolu ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamenin taraflara tebliğ edildiğini, rapora ve hesaplama yöntemine yaptıklarını itirazların dikkate alınmadığını, hatalı raporun esas alınarak karar oluşturulduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının reddedilen kısmının istinaf incelemesi sonucunda bozulmasını ve yargılama sonuna kadar İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... nolu dosyanın icrasının durdurulması gerektiğini ileri sürmüştür.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı tarafın taleplerinin zaman aşımına uğradığını, işbu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, bu sebeple öncelikle davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken bu hususa ilişkin beyan ve taleplerinin dikkate alınmadan hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin diğer davalı şirketin eski ortağı olduğunu, müvekkilinin diğer davalı şirket ile hukuki ve fiili hiçbir ilişkisinin kalmadığını, bu hususa ilişkin ticaret sicil kayıtları,

diğer davalı şirkete ait ortaklar kurul kararı, pay devir sözleşmesi ve ticaret sicil gazetesi örneği dilekçesinin ekinde sunulduğunu, yerel mahkemenin hüküm kurarken bu hususları da göz ardı ettiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporuna itirazlarının irdelenmediğini, yanlı, objektif değerlendirmeden uzak rapor uyarınca karar verildiğini, bilirkişi raporuna itirazlarının yeni bir bilirkişi tarafından değerlendirilerek hesaplama yapılması gerektiğini, hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişinin taleple bağlılık ilkesini göz ardı ettiğini,

icra takip dosyasına takibin dayanağı olarak sunulan belge dışında hiçbir belgenin işbu davada delil vasfına sahip olmadığını, kefalet sözleşmesinin de hukuka aykırı ve geçersiz olduğu hususunun bilirkişi tarafından göz ardı edildiğini, takibe dayanak ihtarnamede hangi kredi sözleşmesi sebebi ile hak ve alacak talep edildiğinin açıklanmadığını, kredi kartı sebebi ile müvekkili aleyhine yapılan hesaplamanın kabulünün mümkün olmadığını, davalı banka tarafından müvekkilinin temerrüte düşürülmediğini, takibe dayanak ihtarnamenin müvekkiline tebliğ edilmediğini, müvekkiline hesap ekstresinin de tebliğ edilmediğini,

dosyaya sunulan kredi sözleşmesinde net bir faiz oranının belirlenmediğini, işletilen ve talep edilen faiz oranının fahiş ve hukuka aykırı olduğunu, banka tarafından sözleşmenin tüm sayfalarının eksiksiz olarak sunulmadığını, davacı tarafın delili olarak bahsi geçen sözleşmenin tüm ısrarlarına rağmen kendilerine tebliğ edilmediğini, müvekkili yönünden 27/03/2017 tarihinin temerrüt tarihi olarak kabul edilmesinin de hatalı olduğunu, hükme esas alınan raporu hazırlayan bilirkişinin 27/03/2017 tarihi itibariyle 3.283,83 TL ticari kredi, 141,07 TL kredi kartı sebebi ile faiz hesaplamasının da raporun kendisi ile çeliştiğini gösterdiğini,

kefil sıfatına sahip müvekkilinin faizin %5 gider vergisinden ve masraftan sorumlu tutulmasının da mümkün olmadığını, kendilerince cevap dilekçesi ile sunulan dosyaların diğer davalı tarafından davacı bankaya verilen teminatların incelenmediğini, araştırılmadığını, davacı tarafın elinde bulunan diğer davalıya ait teminatları nakde çevirmeden, müvekkilinden kefil sıfatı ile alacak talep etmesinin de hukuka ve usule aykırı olduğunu, likit bir alacağın varlığından bahsedilmesinin kabul edilemeyeceğini, yerel mahkeme tarafından davacı bankanın bir kısım taleplerinin reddedildiğini,

reddedilen alacak kalemleri yönünden müvekkili lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, yerel mahkemece itirazlarının bir kısmını kabul edilmiş olmasına rağmen, itirazın kısmen iptaline ilişkin hüküm kurulması gerekirken itirazın iptaline karar verilmesinin hatalı olduğunu, müvekkili aleyhine hüküm altına alınan bakiye karar harcı bedelinin de hatalı ve yüksek hüküm altına alındığını, davacı taraf lehine kurulan yargılama gideri ile vekalet ücretinin hatalı ve yüksek hüküm altına alındığını, müvekkili lehine kurulan vekalet ücretinin düşük hüküm altına alındığını,

müvekkilinin yaptığı yargılama giderlerine ilişkin hüküm kurulmamasının hatalı olduğunu, belirtilen sebepler neticesinde yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılması gerektiğini ileri sürmüştür.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı olarak kullandırılan kredi ve kredi kartı alacağının tahsili istemi ile başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili ile davalı ... vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının ..., borçluların .... Ltd.

Şti ile ... oldukları, 119.455,14-TL asıl alacak, 13.235,90 TL işlemiş faiz, 661,80 TLBSM ve 168.44-TL masraf olmak üzere toplamda 133.521,28 TL nin takibe konu edildiği, takip sebebi olarak ''Beyoğlu .... Noterliği 10/01/2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ve kredi sözleşmesi'' gösterildiği, takip tarihinin 28/03/2017 olduğu ve davalı tarafın süresinde itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Beyoğlu ....

Noterliğinin 12/01/2017 tarihli ihtarname ile alacaklı bankanın asıl borçlu ve müteselsil kefile, bankayla imzalanan genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun kat edildiği, genel kredi sözleşmesinden ötürü 94.058,73 TL alacağın 24 saat içinde ödenmesi gereği bildirilmiştir. Mahkemece bilirkişi incelemesi kararı verilmesi üzerine, bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle; davacı bankanın Kağıthane şubesi ile davalı asıl borçlu ... TİC. LTD.

ŞTİ arasında, 13.04.2016 tarihinde 1.500.000.00-TL limitli Genel Kredi Sözleşmesi imzalanarak, davacı banka tarafından davalı asıl borçluya krediler kullandırıldığı, Davalı kefil ... da iş bu sözleşmeyi müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığından doğan tüm borçlardan kefalet limiti kapsamında aşmamak kaydı ile sorumlu olduğu, takip tarihi itibarı ile yapılan hesaplamalar sonucunda, davalıların temerrüd tarihlerinin farklı olduğu ,dolayısıyla davacı bankanın davalı asıl borçlu ...

TİC. LTD.

ŞTİ'nden tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı ile, 127.558.28 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takip tarihinden başlamak üzere 118.665.06-TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 44.16 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği, davalı kefil ... dan tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip tarihi itibarı ile, 122.258,39 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı, takıp tarihinden başlamak üzere 118.665.06-TL asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık % 44.16 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden % 5 gider vergisinin davalıdan istenilebileceği tespit edilmiştir.

Ancak davacı bankanın dava dilekçesi ekinde davalı asıl borçlu şirket ile imzalanan 13/04/2016 tarihli sözleşmenin 1. ve 12. Sayfalarını sunduğu, dosya kapsamında sözleşmenin sayfalarının tamamının olmadığı anlaşılmıştır. Davacı bankanın davaya konu takip talebinde kredi alacağı dışında kredi kartı alacağını da talep ettiği, bilirkişi raporunda kredi kartı alacağının da her iki davalı yönünden hesaplandığı görülmüştür.

Ancak kredi sözleşmesinde kredi kartı alacağı bakımından düzenleme olup olmadığı ve bu kapsamda davalı müteselsil kefilin sorumlu olup olmayacağının tespiti dosya kapsamında mümkün değildir.

Bu halde, mahkemece davacı bankadan taraflar arasındaki kredi sözleşmesi, kredi kartı hesap ekstreleri istenerek dava dosyası yeniden bilirkişiye tevdi edilip bilirkişiye banka kayıtları üzerinde inceleme yapma yetkisi tanınmak suretiyle taraflar arasındaki kredi sözleşme yada varsa sözleşmelerinin dosyaya kazandırılarak borcun hangi kredi sözleşmesinden kaynaklandığı net olarak tespit edilerek davalı müteselsil kefil yönünden kredi kartından kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığının tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.HMK'nın 355. maddesi uyarınca

kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.