İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/849 K.2024/1028

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalılar vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile takip borçlusu ... San. Tic. Ltd.

Şti'nin aralarındaki ticari ilişki gereği borçlu şirketin müvekkilinden almış olduğu makine ve diğer ürünler karşılığındaki borçlarına karşılık olarak 60.000,00 TL bedelli 29/09/2004 tarih ... yevmiye numarası ve 75.000,00 TL bedelli 31/10/2016 tarih 10509 yevmiye numaralı ipotek belgeleri ile davalılar adına kayıtlı taşınmazın tamamı üzerinde ipotek tesis edildiğini, müvekkilinin alacağının ödenmediğini, bu nedenle İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, takibe davalılar tarafından haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz edildiğini belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, Davalı ...'e dava dilekçesi 09/05/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, yasal süresi içerisinde cevap dilekçesi sunulmadığından, HMK md. 128 uyarınca, dava dilekçesindeki vakıaları inkar etmiş sayılmıştır. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığını, konulan ipoteğin teminat ipoteği olduğunu, mahkemeden alınacak bir ilam alındıktan sonra takibe geçilebileceğini, müvekkiline takip öncesinde ihtarname tebliğ edilmediğini, alacağın muaccel olmadığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, dava dışı şirketin ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmediği, davacı şirketin ticari defter ve kayıtlarının usulüne uygun olarak tutulduğu, davacı tarafından kesilen faturaların dava dışı şirket tarafından vergi dairesine bildirildiği, ancak herhangi bir ödemenin yer almadığı, davacının dava dışı şirketten takip tarihi itibari ile 559.765,74 TL alacaklı olduğu,

davalılar tarafından dava dışı şirketin doğmuş ve doğacak borcuna istinaden davacı şirket lehine ipotek tesis edildiği, verilen teminat ipoteğinin ilamsız icra yolu ile icra takibine konu edilmesinde herhangi bir usulsüzlüğün bulunmadığı, her ne kadar davalılar tarafından ödeme yapıldığı savunulmuş ise de, bildirilen icra dosyalarının eldeki dosya ile bir ilgisinin bulunmadığı, başkaca yazılı bilgi veya belgenin dosyaya ibraz edilmediği, hali ile ödeme savunmasının ispat edilemediği, tesis edilen dava konusu ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu,

bu nedenle davalıların asıl alacak, faiz ve masraf dahil olmak üzere 135.000,00 TL bedelle sınırlı olmak üzere borçtan sorumlu olduğu, bu nedenle icra takibi ile talep edilen takip sonrası faizden ve takip masraflarından davalıların sorumlu olmadığı, takip konusu alacağın likit olduğu, bu nedenle davalılar aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekiği kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamından tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda açıklandığı üzere Yasa ve Yargıtay İçtihatları gereğince ayrıntılı, detaylı inceleme yapılmış olup, yukarıda gerekçesi de yazılı olduğu üzere davanın kabulüne, ..." karar verilmiştir. Bu karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; ipotek verilen taşınmazın, davalıların müşterek malı olduğunu, mahkemenin kararında ...'e ait ... San.

Tic.Ltd.Şti ile davacı şirket arasında ticari bir ilişki olduğunu, ipoteğin davacıdan alınan makine ve diğer ürünlere karşılık aralarındaki doğmuş ve doğacak cari hesap alacağının teminatı olarak verildiğini, bu ticari ilişkinin dışında olan davalı ...'ın ise taşınmazdaki 1/2 oranındaki kendi hissesini kardeşi ...'in isteği ve onun yanında çalışan oğlunun baskısı üzerine davacılar lehine ipotek verdiğini, daha doğrusu vermeye mecbur kaldığını, süreç içinde ipotek asıl borçlusu ... ve şirketi ...

San. Tic. Ltd.Şti tarafından davacı şirkete bazı ödemeler yapıldığını, hatta alacak nedeniyle müvekkiline ait Üsküdar ili, ... Cad. Emlak İl Merkezi Kat....

No:... adresinde bulunan ofisi, davacı şirket tarafından müvekkilinin hatırladığı ve bildiği kadarıyla icra yoluyla satışa çıkartıldığını, davacının, satış sırasında icradan alacağına karşılık bu taşınmazı kendisinin satın aldığını, böyle olmasına rağmen, davacının bu tahsilatları asıl alacaktan mahsup etmeden yıllar sonra davalıların aleyhine icra takibi başlattığını, davacının ticari defter kayıtlarından ve gerekçeli kararda da açıkça belirtildiği üzere, davacı ile davalı arasında 2007 yılından sonra herhangi bir ticari ilişki olmadığını,

ticari ilişkinin bitmiş olmasına ve defter incelemesi sırasından takip tarihi itibariyle davacının dava dışı şirketten 559.765,73 TL alacaklı olduğu görülmesine rağmen davacının tam 9 yıl sonra 2016 yılında ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle icra takibi başlattığını, kalan bakiye alacağı için ise hiçbir takip yapmadığını ve alacağı zamanaşımına uğrattığını, bu durumun bile davacının kötü niyetli olduğunu ve alacağın tahsil edilmiş olduğu şeklindeki iddia ve taleplerini doğrular mahiyette olduğunu, ipotek üst sınır teminat ipoteği olup, gerçek borç miktarının tespiti için icra takibi öncesinde yargılama yapılması gerektiğini,

Borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotekli taşınmaz maliki ...'a takip öncesinde gönderilen muacceliyet ihtarı usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini ve kendisinin borçtan haberi olmadığını, mahkemece delillerin tümünün toplanmadığını, asıl borçlu dava dışı ... Yapı'nın ticari defter ve kayıtlarının incelenmediğini, ...

Yapı'ya tebligat yapılmadığı için defterlerini sunamadığını, incelemeye gelmediği ve ticari defterlerini ibraz etmediğinin doğru olmadığını, İstanbul Ticaret Odası'ndan adresinin sorulup, kendisine usulüne uygun tebligat yapılabileceğini, alacağın likit olmadığını, davacının alacağı için verilen ipoteğin teminat ipoteği olması,

alacağın olup olmadığı varsa gerçek alacak miktarının tespiti için ticari defter kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmış olmasına rağmen sayın mahkeme takip konusu alacağın likit olduğu gerekçesiyle davalılar aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmettiğini, oysaki alacağın likit olmadığının yapılan yargılama sonucunda tespit edildiğini, bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ipotek belgesine dayanılarak başlatılan icra tabine itirazın iptali istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalılar vekilince istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesine konu uyuşmazlık temelde.

Takip öncesi davalı ...'ye gönderilen ihtarın tebliğ edilip edilmediği, ihtardan 8 yıl sonra takip yapılmasının mümkün olup olmadığı, dava dışı şirketin borcunun bulunup bulunmadığı ve alacağın likit olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Dosyaya toplanan tüm deliller ile; davacı ile dava dışı ...

Yapı Ltd.Şti.nin davacıdan alacağı mal ve diğer ticari borçlarına teminat sağlamak amacıyla her iki davalının 1/2 hissesine sahip oldukları Üsküdar ilçesi, ... ada ... parsel, ...

Kat ... nolu meskeni 29/09/2014 tarihli resmi senet ile 60.000.000,000 TL borcu için 1. Dereceden rehin verildiği, ayrıca bu kişilerin şirketin bu miktar borcuna da müştereken ve müteselsilen kefalet beyanında bulundukları, bilahare aynı taşınmaz üzerine 31/10/2016 tarihinde bir önceki ipotek akit tablosu şartlarınca 75.000.

YTL ilave edilerek ipotek limitinin 135.000 YTL ye yükseltildiği, asıl borçlu ile birlikte ipotekli taşınmazın malikleri davalılar hakkında İstanbul Anadolu .... İcra Müdürülüğünün ... Esas dosyası ile takip başlatıldığı, takibe davalı ipotek verenlerin borcun bulunmadığı gerekçesi ile itiraz ettikleri ve eldeki itirazın iptali davasını açıldığı görülmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni kanununun 887.

Maddesi "İpotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır." düzenlemesini içermektedir.

Davalıların taşınmazları üzerine 29/09/2014 tarihli resmi senet ile 60.000.000,000 TL borcu için 1. Dereceden tesis edilen ipotek senedinde ayrıca bu kişilerin şirketin bu miktar borcuna da müştereken ve müteselsilen kefil olduklarına dair beyanları bulunmakla birlikte Beyoğlu ....

Noterliği'nin 11/07/2008 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ipotek bedeli olan 135.000,00 TL'nin 1 gün içinde ödenmesin ihtarının davalı ...'a 14/07/2008 tarihinde, davalı ... ve dava dışı şirkete 15/07/2008 tarihinde tebliğ edildiği, tebligatların usulüne uygun olarak yapıldığı, bu hali ile davalıların temerrüde düşürüldüğü, haklarında yapılan takipte bir usulsüzlük bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davacı ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan kök ve ek raporlar ile dava dışı şirketin takip tarihi itibarıyla borcunun 559.765,73 TL olarak tespit edildiği, raporun denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli olduğu, asıl borçlu davalı şirketin takibe itirazının bulunmadığı, toplanan delillerin hüküm kurmaya yeterli olduğu, başkaca toplanacak delilin davaya katkı sağlamayacağı anlaşılmaktadır.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, takipten önce davalılara gönderilen ihtarname ile 135.000 TL alacağın ödenmesi usulünce ihtar edilmiş olmakla alacak likit (belirlenebilir) olup, hüküm altına alınan miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesinin şartları oluşmuş bulunmakla ilk derece mahkemesince davanın kabulüne dair kurulan hükümde isabetsizlik bulunmamaktadır HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.