İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/906 K.2024/1816

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalılar ... ve ... vekili tarafından asıl ve birleşen dava yönünden istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka tarafından ... Lokantacılık ve Turizm AŞ'ye krediler kullandırıldığını, davalı ... ve ...'ın da bu kredilere müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu; söz konusu krediler için ödeme planı düzenlendiğini, ödeme planına kredi borçlusunun uymaması sonucunda kredi hesaplarının kat edildiğini, taraflara kat ihtarlarının tebliğ edildiğini ancak banka alacağı ödenmediğinden dolayı iş bu dosyada İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyasıyla birleşen İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1125 Esas sayılı dosyasında ise İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını bildirerek, davalıların haksız itirazı ile takiplerin durduğunu; bu sebeple itirazın iptaline, takibin devamına ve davalılardan %20 icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle;yetki itirazında bulunarak icra takibinin yetkili icra dairesinde yapılmadığını, davanın yetkili mahkemede açılmadığını zira kredi sözleşmelerinin teminatı olarak imzalanan rehin sözleşmesinde görevli mahkemelerinin ve icra müdürlüklerinin İstanbul İcra Müdürlüğü olduğunun kararlaştırıldığını, bu sebeple İstanbul İcra Dairesi ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu bildirerek yetki itirazında bulunmuş; kaldı ki, kredi sözleşmelerine kefil olan müvekkillerinin Kadıköy ...

Noterliğinden 29/06/2016 tarihinde ... yevmiye nolu ihtarla şirket ortaklığından ayrıldığını bildirmesine rağmen ve şirket yönetimi ile bir ortaklığının kalmadığını bildirmelerine rağmen eşlerinin rızası olmaksızın kredi kullandırıldığını, bu nedenle haklarında açılan takibin ve davanın yerinde olmadığını savunup, reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "..Hükme esas alınan 24/11/2020 tarihli raporda bilirkişi hem bu dosya yönünden hem de birleşen dosya yönünden davalı kefillerin sorumlu olacakları miktarları her bir icra takibine konan kalem yönünden çıkarmış, bunu tespit ederken kredilerin ödenmediği tarihten itibaren hesap katına göre oluşan temerrüt tarihi arasında bankaca belirlenen akdi faiz oranını nazara aldığı; temerrüt tarihi ile takip tarihi arasında da bu faiz oranının %50 artırımı ile oluşan temerrüt faizini nazara aldığı;

bu faiz oranlarının merkez bankasınca belirlenen asgari faiz oranları limitini aşmadığı mahkememizce tespit edilmiş, denetlenen raporda sadece 34. sayfanın sonundaki tabloda ... yönünden ticari kredi kartı hesaplaması yapılırken asıl alacağın ödenmiş olduğundan dolayı sıfır olduğu,

işlemiş temerrüt faizinin 29,60 TL bunun BSMV'sinin 1,48 TL olduğu halde toplamın hatalı olarak 142,30 TL olarak hesaplandığı oysa 31,00 TL olması gerektiği, bunun maddi bir hata olduğu fakat sonucu da 111,30 TL değiştirdiği nazara alınmak suretiyle bu maddi hesaplama hatası görülüp giderilmek suretiyle yine raporun 35. Sayfasında ... yönünden aynı şekilde ticari kredi kartı borcundan dolayı toplam rakam 26,44 TL olması gerekirken sehven 141,37 TL yapıldığı, bununda 114,93 TL'lik bir sonucu etkisinin bulunduğu nazara alınarak bu maddi hatada mahkememizce nazara alınmak suretiyle hüküm oluşturulmuş;

hükümle rapor arasındaki farklılık buradan doğmuş. Davacı tarafın inkar tazminatı talep ettiği, banka kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacakların likit alacaklar olduğu, haksız bulunup iptal edilen itirazların rakamları üzerinden inkar tazminatı verilmesi gerektiği belirlenmiş.

Davalı vekili de her ne kadar kötü niyetli takip tazminatı talep etmişse de, söz konusu alacağın senaryo bir alacak olmadığı, ödenmemiş kredi kalemlerinin söz konusu olduğu, reddedilen kısımların sadece faiz hesaplamalarından kaynaklanan kısımlar olduğu nazara alınarak şartı doğmayan kötü niyetli takip tazminatı verilemeyeceği gerekçesiyle davanın ve birleşen İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1125 Esas sayılı dosyasında açılan davanın kısmen kabulü ile; iş bu dosyada: davalıların İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın kısmen iptali ile icra takibinin davalı ... yönünden Taksitli kredi borcu yönünden. 3.360.374,96 TL asıl alacak, 136.145,32 TL işlemiş temerrüt faizi, 6.807,27 TL işlemiş faizin %5 BSMV'si, 144,40 TL masraf olmak üzere toplam 3.503.327,55 TL üzerinden. Ticari kredi kartı borcu yönünden. 29,60 TL işlemiş temerrüt faizi, 1,48 TL %5'den BSMV olmak üzere toplam 31,00 TL üzerinden.

Gayri nakdi kredi borcu ( teminat mektupları için ) yönünden. 45.822,96 TL asıl alacak, 6.415,21 TL işlemiş temerrüt faizi, 320,76 TL işlemiş temerrüt faizinin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 52.558,93 TL üzerinden. Ticari kredinin mevduat borcu için.

885,82 TL asıl alacak, 88,01 TL işlemiş temerrüt faizi, 4,44 TL işlemiş faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 1.067,59 TL üzerinden olmak üzere 3.556.985,07 TL üzerinden devamına; icra takibinin davalı ... yönünden Taksitli kredi borcu yönünden. 3.361.881,07 TL asıl alacak, 132.424,11 TL işlemiş temerrüt faizi, 6.621,21 TL işlemiş faizin %5 BSMV'si, 144,40 TL masraf olmak üzere toplam 3.500.926,39 TL üzerinden. Ticari kredi kartı borcu yönünden.

25,18 TL işlemiş temerrüt faizi, 1,26 TL %5'den BSMV olmak üzere toplam 26,44 TL üzerinden. Gayri nakdi kredi borcu ( teminat mektupları için ) yönünden. 45.822,96 TL asıl alacak, 6.415,21 TL işlemiş temerrüt faizi, 320,76 TL işlemiş temerrüt faizinin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 52.558,93 TL üzerinden. Ticari kredinin mevduat borcu için.

885,82 TL asıl alacak, 77,34 TL işlemiş temerrüt faizi, 3,87 TL işlemiş faizin %5 BSMV'si olmak üzere toplam 1.065,61 TL üzerinden olmak üzere 3.554.577,37 TL üzerinden devamına; birleşen İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1225 esas sayılı dosyası yönünden davalıların İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasına yapmış bulundukları itirazın kısmen iptali ile İcra takibinin davalı ... yönünden: Ticari kredi karşı borcu yönünden.

8.931,61 TL asıl alacak üzerinden. Ticari kredinin mevduat borcu yönünden. 10.801,97 TL asıl alacak, 492,28 TL işlemiş temerrüt faizi, 24,11 TL %5 BSMV olmak üzere; toplam 20.249,97 TL üzerinden devamına, İcra takibinin davalı ... Yönünden. Ticari kredi karşı borcu yönünden. 8.931,61 TL asıl alacak üzerinden. Ticari kredinin mevduat borcu yönünden. 10.801,97 TL asıl alacak, 490,48 TL işlemiş temerrüt faizi, 24,52 TL %5 BSMV olmak üzere.

Toplam 20.248,58 TL üzerinden devamına, Takip tarihinden başlamak üzere ticari kredili mevduat kredilerinden ve ticari kredi karttan kaynaklanan asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık %28,08 oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden %5 gider vergisinin tahsili şeklinde takibe devam edilmesine, ancak 5464 sayılı yasanın 26/2 maddesi gereğince 01/06/2006'dan itibaren de TCMB'nun 3'er aylık dönemler itibariyle ilan edilen değişen oranlardaki faizin uygulanmasına, bu hususa tahsilde dikkate edilmesine,

Takip tarihinden başlamak üzere taksitli kredi ve gayri nakdi krediden tazmininden kaynaklanan kredi için asıl alacak tamamen ödenene kadar yıllık %40 oranında temerrüt faizi ve bu faizin üzerinden %5 gider vergisi alınmasına, iş bu dosya yönünden.

3.556.985,07 TL üzerinden %20 inkar tazminatı alınarak davacı bankaya verilmesine, bu bedelin ilk 3.554.577,37 TL'lik kısmından her iki davalının müteselsilen sorumlu olmasına, kalan 2.470,70 TL'nin üzerinden inkar tazminatının ise sadece davalı ...'dan alınmasına, birleşen 3. ATM'nin 2017/1125 Esas sayılı dosyasında ise.

20.249,97 TL üzerinden %20 inkar tazminatının davacı bankaya verilmesine, bu miktarın ilk 20.248,58 TL'sinden her iki davalının müteselsilen sorumlu olmasına, kalan 1,39 TL'nin ise sadece davalı ...'dan alınmasına, fazlaya dair itirazın iptali taleplerinin reddin, davalı tarafın reddedilen kısım yönünden kötü niyetli takip tazminatı talebinin reddine, " karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar ..., ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin kararına esas teşkil eden bilirkişi raporunda sadece davacı banka defterlerinin esas alındığını, delil sözleşmesinin ise HMK. 193.

222. ve 448 maddeleri kapsamında mahkemenin takdirinde olduğunun belirtildiğini, bu doğrultuda Yargıtay’ın kökleşmiş kararları dikkate alındığında bu hususta mahkemenin bir takdir hakkı olmadığını, kredi borçlusu şirket defterleri incelenmeden eksik inceleme ile karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olacağını, mahkemenin 07/12/2017 tarihli ara kararı ile yetki itirazlarının reddedildiğini,

ancak davaya konu icra dosyasına ilişkin ihtiyati haciz kararına karşı yapmış oldukları yetki itirazının İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24/05/2017 tarih ve 2016/7989 D.İş sayılı kararı ile kabul edildiğini ve İstanbul Anadolu mahkemelerinin yetkisizliğine karar verildiğini, bu nedenle yetkisiz yerde icra takibi başlatılmış olması dikkate alınarak davanın yetki yönünden reddi gerekirken yargılamaya devam edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin gerekçeli kararında %20 tazminatın kime ve neye göre olduğu anlaşılamadığı gibi gerekçenin de hatalı olduğunu,

birleşen 2017/1125 Esas sayılı dosya yönünden tarafların talebi olmasına rağmen icra inkar ve kötü niyet tazminatları yönünden hiçbir hüküm kurulmadığını, 2017/371 Esas sayılı dosyada ise sadece davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilirken, kötüniyet tazminatı taleplerinin reddedildiğini,23/08/2019 tarihli bilirkişi ek raporunun 8. sayfasının (5) numaralı maddesinde kredi borçlusu tarafından davacıya teminat olarak verilen çeklerin tahsil edildiği,

ancak farklı bir hesapta tutularak borçtan mahsup edilmediğinin açıkça belirtildiğini ve ek raporda tespit edilen bu meblağın mahsup edildiğini, 25/12/2019 tarihli bilirkişi 2. ek raporunda da bilirkişi tarafından düzenlenen raporlarda davacı bankanın “farklı hesaplamalar yaptığı”, “hangi meblağlar üzerinden hangi günler için ve hangi oranların kullanılarak hesaplama yapıldığının açık olmadığı”, “yapılan hesaplamalarda da farklılık bulunduğu” (raporun 7. Sayfası) tespit edildiğini, buna göre davacının kötü niyetinin bilirkişi raporları ile sabit olması,

mahkemenin farkın “faiz hesaplamalarından” kaynaklandığına ilişkin gerekçesinin doğru olmadığı dikkate alındığında müvekkiller lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının alacağının tamamı rehinle temin edildiğini, dava dilekçesinde alacağın rehinle temin edilmiş olmasına rağmen kefillere karşı genel haciz yolu ile takip yapılabileceğine ilişkin beyanlarının hukuki bir temeli bulunmamadığını, davacının rehin borçlusunun iflas erteleme talep etmiş olması ve tedbir kararı nedeniyle ileri sürdüğü iddiaların da hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,

davacı banka kendisine yapılan kefaletten dönme bildiriminden sonra rehin ve teminat miktarını arttırdığını, bu hususların kararda hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, “akdi faiz” adı altında esas alınan faiz oranının hatalı olduğunu, sözleşmedeki faiz maddesine bakıldığında matbu sözleşmeye faiz oranı sonradan el yazısı ile ilave edildiğini ve taraf imzaları ile onaylanmadığını, senetteki eklemelerin ayrıca onaylanmamışsa inkar halinde göz önünde bulundurulmayacağına ilişkin HMK 207.

Maddesi uyarınca geçersiz olduğunu, karara esas bilirkişi raporlarında davacının kredi borçlusu şirket ile devam eden ilişkisinde diğer teminatlar hakkında bilgi ve inceleme bulunmadığını, bunun gerekçesi olarak da takip tarihinden sonra teminatlardan yapılacak tahsilatın borca mahsup edileceğinin ileri sürüldüğünü, teminatlar konusunda bir inceleme yapılmadan tahsilatların hangi tarihlerde, icra takibinden önce mi, sonra mı yapıldığının anlaşılması doğal olarak mümkün olmadığını, bu nedenle incelemenin bu yönüyle de eksik olduğunu, kaldı ki,

23/08/2019 tarihli bilirkişi ek raporunun 8. sayfasının (5) numaralı maddesinde kredi borçlusu tarafından davacıya teminat olarak verilen teminatların tahsil edildiğini, ancak farklı bir hesapta tutularak borçtan mahsup edilmediğinin açıkça belirtildiğini, açıklanan nedenlerle istinaf taleplerinin kabulüne, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/371 Esas ve 2020/700 Karar sayılı ve 17/12/2020 tarihli kararının istinaf incelemesi ile kaldırılarak talepleri gibi davanın reddine, %20’ den az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl ve birleşen dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı asıl borçlu ve kefillere karşı başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalılar ..., ... vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, icra takibinin yetkili yerde yapılıp yapılmadığı, asıl borçlu yönünden verilen marka rehninin kefalet borcunu kapsayıp kapsamadığı, davalı kefillerin kefaletten dönmelerinin geçerli olup olmadığı, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, icra inkar ve kötü niyet tazminatına ilişkin hükümlerin yerinde olup olmadığı noktalarındadır. Asıl dava yönünden; dava dışı kredi borçlusu ...

Lokantacılık Ve Turizm İşletmeleri A.Ş. ile davacı bankanın Dudullu şubesi ile yapılan 08.04.2009 tarihli 850.000 TL limitli, 22.02.2010 tarihli 30.000 Euro limitli, 01.10.2013 tarihli 5.200.000 TL ve 100.000 USD limitli genel kredi sözleşmelerine davalılar ..., ...'nın aynı tarihte aynı limitle kefaletleri bulunduğu, 19.08.2009 tarihli 25.000 TL limitli business card üyelik sözleşmesine de aynı limitle kefaletleri bulunduğu, kredi sözleşmeleri kapsamında dava dışı asıl borçluya 22 adet taksitli ticari kredi kullandırıldığı anlaşılmaktadır.

01.07.2012 tarihinden önce akdedilen genel kredi sözleşmeleri ve kredi kartı üyelik sözleşmesi yönünden 818 Sayılı Borçlar Kanunu( BK)'nun 483 ve devamı maddeleri uygulanacak olup, 818 Sayılı BK'nın 484. maddesine göre kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır.

01.07.2012 tarihinden önce akdedilen kefalet sözleşmeleri, yazılı şekilde yapılması ve davalı kefillerin sorumlu olduğu miktarın belirtilmesi sebebiyle kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun olarak yapılmıştır.

01.07.2012 tarihinden sonra akdedilen genel kredi sözleşmesi yönünden 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 583.maddesi uygulanacak olup, 583.maddeye göre kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz.

Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.

01.07.2012 tarihinden sonra akdedilen kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılması, kefalet tarihi, müteselsil kefil ifadesi ve davalı kefillerin sorumlu olduğu miktarın belirtilmesi sebebiyle kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun olarak yapılmıştır. Birleşen dava yönünden ; dava dışı kredi borçlusu ...

Turizm İşletmeleri A.Ş.ile davacı bankanın Dudullu şubesi ile yapılan 17.09.2009 tarihli 250.000 TL limitli ve 03.03.2010 tarihli 50.000 USD limitli genel kredi sözleşmelerine davalılar ..., ...'ın aynı tarihte aynı limitle kefaletleri bulunduğu anlaşılmaktadır.

Kredi sözleşme tarihleri gözönüne alındığında bu tarihlerde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nun 483 ve devamı maddeleri uygulanacak olup, birleşen davaya konu kefalet sözleşmeleri, yazılı şekilde yapılması ve davalı kefillerin sorumlu olduğu miktarın belirtilmesi sebebiyle kanunda belirtilen şekil şartlarına uygun olarak yapılmıştır.

Dosyaya sunulan 08.04.2009 tarihli 850.000 TL limitli, 22.02.2010 tarihli 30.000 Euro limitli sözleşmeler haricindeki genel kredi sözleşmelerinde "yetkili mahkemeler ve icra müdürlükleri" başlıklı maddelerde; "bu sözleşmeden doğacak her türlü anlaşmazlıklarda imzalayan banka şubesinin bulunduğu yer ile ... Mahkemece ve icra müdürlüklerinin ayrı ayrı yetkili olduğunu kabul eder.

Ancak bu mahkeme ve icra müdürlüklerinin yetkili kılınması, bankaca müşterinin ikametgahı veya bulunduğu yerin veya müşteriye ait malvarlığının bulunduğu veya kredinin nakledildiği şubenin bulunduğu yer mahkeme ve icra müdürlüklerinin yetkisini ortadan kaldırmaz." düzenlemesi bulunmaktadır. İİK'nın 50. Maddesi "Para veya teminat borcu için takip hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yetkiye dair hükümleri kıyas yolu ile tatbik olunur.

Şu kadar ki, takibe esas olan akdin yapıldığı icra dairesi de takibe salahiyetlidir." düzenlemesi içermektedir. Bu durumda eldeki uyuşmazlıkta HMK'nın yetkiye ilişkin hükümlerince değerlendirme yapılması gerekmektedir. HMK'nun 17. maddesine göre; tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler.

Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır, düzenlemesine yer verilmiştir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, yapılan yetki sözleşmesi, münhasır yetki sözleşmesi olacaktır.

Taraflar, yetkili kıldıkları mahkemenin ve icra dairelerinin yanında, kanunen yetkili kılınan genel veya özel yetkili mahkeme ve icra dairelerinin de yetkisinin devam etmesini istiyor ise, diğer bir anlatımla, münhasır olmayan yetki sözleşmesi yapmak istiyorlarsa, bu durumun yetki sözleşmesinde ayrıca belirtilmesi gerekir. Eldeki uyuşmazlıkta yukarıda metni verilen yetki şartının münhasır yetki olmadığı anlaşılmaktadır.

Asıl ve birleşen davaya konu gelen kredi sözleşmeleri davacı bankanın Dudullu şubesi tarafından akdedilmiş olup, davalıların yerleşim yerine göre İstanbul Anadolu İcra Müdürlükleri ve İstanbul Anadolu Adliyeleri yetkilidir. Davalı kefiller, ... Lokantacılık ve Turizm Anonim Şirketi ortaklığından ayrıldıklarını, kefillikten dönmeye ilişkin Kadıköy ... Noterliğinin 29.06.2016 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarı ile davacı bankaya bildirdiklerini ileri sürmüşlerdir. TBK'nun 599/1.

Maddesinde gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyi niyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa kefilin alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebileceği düzenlenmiştir. Buna göre borç doğduktan sonra kefaletten dönülmesi mümkün değildir.

Somut olayda; dava ve takibe konu ödenmeyen kredilerin kefaletten dönme ve kredi borçlusu şirketin ortaklığından ayrılma tarihinden önce kullanılması, kredilerin ödeme planları üzerinde kefillerin şahsi imzalarının bulunması, ayrıca anılan Kanun maddesinde kredi borçlusu şirket ortaklığından ayrılmanın kefaletten dönme sebepleri arasında sayılmaması nedenleriyle davalı kefillerin kefaletten dönme beyanları geçerli olmayıp, kefalet akitleri devam etmekte olduğundan davalı kefiller, kefili oldukları genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan borçtan sorumlu olacaklardır.

Dosya kapsamına sunulan Üsküdar ... Noterliğince düzenlenen 4.000.000 TL bedelli 11.03.2014 tarih ve ... yevmiye numaralı marka rehin sözleşmesine göre rehin veren ... İşletmeleri A.Ş. tarafından Türk Patent Enstitüsü'nde tescilli ve sahibi bulunduğu markaların ... Lokantacılık Ve Turizm İşletmeleri A.Ş. ve ...

İşletmeleri A.Ş.'nin davacı bankanın kullandığı / kullanacağı kredilerden doğmuş ve doğacak her türlü borçlarının ayrıca bu borçlarla ilgili olarak akdi faizlerin, icra takip, yargılama giderlerinin, sigorta primlerinin, temerrüt faizlerinin ve gider vergisinin ve her türlü komisyon ve masrafların teminatı olarak rehin tesis edilmiş ve Üsküdar ... Noterliğinin 11.07.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı marka rehin sözleşmesi ile tutar 10.000.000 TL’ye çıkartılmıştır.

11.07.2016 tarihli rehin sözleşmesinin 15.maddesinde rehnin varlığının rehin açığı belgesi alınmadan önce rehin alanın rehin veren ve ... Lokantacılık Ve Turizm İşletmeleri A.Ş. Firması aleyhine haciz veya iflas yolu ile takibe geçilmesine engel olmadığı belirtilmiştir. Davacı banka tarafından ... Lokantacılık ve Turz. İşlet. A.Ş. ve ... İşlet.A.Ş. Hakkında İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatılmış, borçlular tarafından açılmış İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/850 Esas sayılı iflasın ertelenmesi talepli dava dosyasından verilen tedbir kararları nedeni satış işlemleri durdurulmuştur. Asıl davaya konu kredi borcu yönünden Üsküdar ...

Noterliği'nin 18.11.2016 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesiyle davacı bankanın 25.10.2016 tarihinde hesabı kat ettiğini belirterek ödeme için 7 gün süre verdiği, 22.11.2016 tarihinde kefil ...'a, 23.11.2016 tarihinde kefil ...'ya ihtarnamenin tebliğ edildiği, ödemenin yapılmaması nedeniyle 30.11.2016 tarihinden itibaren davalı ... açısından, 01.12.2016 tarihinden itibaren davalı ... açısından temerrüdün oluştuğu anlaşılmaktadır.

Davalı kefiller hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı takip dosyasında taksitli ticari krediler için 4.862.333,91 TL Asıl Alacak, 394.726,51 TL İşlemiş Temerrüt Faizi, 19.736,34 TL BSMV, 144,40 TL Masraf Toplamı 5.276.941,16 TL; ticari kredi kartlar için 171,54 TL İşlemiş Temerrüt Faizi, 8,57 TL Masraf Toplamı 180,11 TL; gayrinakit kredi (teminat mektubu) için 45.822,96 TL Asıl Alacak, 7.502,24 TL İşlemiş Temerrüt Faizi , 375,11 TL BSMV toplamı 53.700,31 TL;

ticari kredili mevduat hesabı için 885,82 TL Asıl Alacak, 491,13 TL İşlemiş Temerrüt Faizi, 24,55 TL BSMV toplamı 1.401,50 TL olmak üzere 5.576.857,85 TL alacağın tahsili istemiyle borçlu ... yönünden 3.797.679,55 TL, borçlu ... yönünden 3.797.679,55 TL olmak kaydıyla 04.01.2017 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı kefiller tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durmuştur.

Bu takibe karşı yapılan itiraz üzerine asıl davaya konu olan itirazın iptali davası açılmıştır.

Birleşen davaya konu kredi borcu yönünden Üsküdar ...Noterliğinin 18.11.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesiyle davacı bankanın 27.10.2016 tarihinde hesabı kat ettiğini belirterek ödeme için 7 gün süre verdiği, 22.11.2016 tarihinde kefil ...'a, 23.11.2016 tarihinde kefil ...'ya ihtarnamenin tebliğ edildiği, ödemenin yapılmaması nedeniyle 30.11.2016 tarihinden itibaren davalı ... açısından, 01.12.2016 tarihinden itibaren davalı ... açısından temerrüdün oluştuğu anlaşılmaktadır.

Davalı kefiller ..., ... ve dava dışı kredi borçlusu ... Turizm İşletmeleri A.Ş. hakkında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı takip dosyasında ticari kredi kartı için 8 .931,61 TL Asıl Alacak, 420,13 TL İşlemiş Temerrüt Faizi, 21,00 TL BSMV; ticari kredili mevduat hesabı için 10.839,77 TL Asıl Alacak, 563,37 TL İşlemiş Temerrüt Faizi, 28,17 TL BSMV, 1.207,32 TL masraf toplamı 22.011,37 TL alacağın tahsili istemiyle 27.12.2016 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı kefiller tarafından borca itiraz edilmesi üzerine takip durmuştur.

Bu takibe karşı yapılan itiraz üzerine kredi borçlusu ... Turizm İşletmeleri A.Ş.'nin 15.07.2016 tarihinde birleşme nedeniyle sicil kaydının terkin olması ve şirketin ... Lokantacılık ve Turz. İşlet. A.Ş.'ne tasfiyesiz infisah yoluyla bütün aktif ve pasifleriyle birlikte külli halefiyet yoluyla devredilmesi (birleşmesi) nedeniyle hem kefil olan davalılar ..., ... hem de asıl borçlu yerine geçen ... Lokantacılık ve Turz. İşlet.

A.Ş.'ne aleyhine birleşen davaya konu olan itirazın iptali davası açılmıştır. Türk Medeni Kanunun (TMK) "teslime bağlı rehin" başlıklı 939.maddesine göre Kanunda öngörülen ayrık durumlar dışında taşınırlar, ancak zilyetliğin alacaklıya devri suretiyle rehnedilebilir. Rehneden de tasarrufta bulunma yetkisi olmasa bile rehin konusu taşınıra iyiniyetle zilyet olan kimse, zilyetlik hükümlerine göre edinimi korunduğu ölçüde rehin hakkı kazanır.

TMK'nın "ayrık durumlar" başlıklı 940/2.maddesine göre ise gerçek veya tüzel kişilerin alacaklarının güvence altına alınması için, kanun gereğince bir sicile tescili zorunlu olan taşınır mallar üzerinde, zilyetlik devredilmeden de taşınır malın kayıtlı bulunduğu sicile yazılmak suretiyle rehin kurulabilir. Somut olayda rehin veren ...

İşletmeleri A.Ş. ile davacı banka arasında imzalanan marka rehni sözleşmesi, markanın ticari işletmeden ayrı olarak rehnedilmesi haline ilişkin olduğundan, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 556 Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 15/2.maddesine göre TMK'nın rehin hakkına ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

TMK'nun 954/1. maddesinde hak ve alacakların rehnedilebileceği, ikinci fıkra da ise aksine düzenleme bulunmadıkça teslime bağlı rehin hükümlerinin uygulama alanı bulacağı düzenleme altına alınmıştır. Senede bağlı alacakların rehni hariç hak rehninde, zilyetliğin nakli müessesi bulunmadığı için rehin verilen hak üzerinde hak sahibinin hâkimiyeti fiilen ancak rehinle sınırlı olarak devam etmektedir. (Yasaman/Altay, s. 703. Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir, s. 802) TBK'nun 586/1.

Maddesinde kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olmasının gerektiği düzenlenmiştir.

TBK'nın 586/2.maddesinde ise alacağın, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınması halinde rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamayacağı ancak alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabileceği düzenlenmiştir.

Söz konusu bu düzenleme uyarınca müteselsil kefil hakkında alacağın teslime bağlı menkul rehni (TMK'nın 939. mad.) veya alacak rehni (TMK'nın 954. vd. mad.) ile güvence altına alınması hâli hariç olmak üzere, asıl borçluya ve taşınmaz rehnini paraya çevirmeden başvurabilmek için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekmektedir.

Alacağın teslime bağlı menkul rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınması hâlinde rehnin paraya çevrilmesinden önce müteselsil kefil hakkında takip yapılamayacaktır. Somut olayda, rehin konusu marka hakkı olup, marka rehni niteliği itibarıyla teslime bağlı rehin olmadığından, Türk Patent Enstitüsü tarafından tutulan resmi bir sicil olan marka siciline "rehin" kaydının işlenmesi ile tesis edilebilecektir.

Dolayısıyla teslime bağlı taşınır rehni için öngörülen TBK'nın 586/2.maddesinin somut olayda uygulanma imkanı bulunmadığı gibi marka rehni davalı kefillerin kendi kefaletlerinin teminatı olarak verilmediğinden, rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflâsa tabi şahıslardan olsa bile alacaklının yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabileceğine ilişkin İİK'nın 45. maddesi de asıl ve birleşen davada kefil olan davalılar hakkında uygulanamaz.

Bu nedenle "tahsilde tekerrür olmamak üzere" rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip ile birlikte asıl ve birleşen davada kefil olan davalılara karşı ilamsız takip yapılmış olması TBK'nın 586. maddesine aykırılık teşkil etmemektedir. Diğer yandan, İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip dosyasında yer alan bilgilerden birleşen davada davalı olan ... Lokantacılık ve Turz. İşlet. A.Ş.

Hakkında iflas kararı verildiği anlaşılmakta olup, UYAP'tan yapılan incelemede İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.11.2020 tarihli 2019/266 Esas-2020/592 Karar sayılı kararıyla davalı şirket hakkında iflas kararı verildiği, İstanbul Anadolu 3. İcra Dairesi'nin 2020/26 sayılı iflas dosyasında müflis hakkında verilen iflas kararının kesinleşmesi nedeniyle müflis şirketin tasfiyesinin İİK'nun 218.

Maddesi uyarınca basit tasfiye olarak yapılmasına karar verildiği görülmüştür. Kural olarak, İİK'nın 191. maddesi gereğince borçlunun iflas açıldıktan sonra masaya ait mallar üzerinde her türlü tasarrufu alacaklılara karşı hükümsüz olup, müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi iflas ile kısıtlandığından, aynı Kanunun 226. maddesinde de masanın kanuni mümessilinin iflas idaresi olduğu hükmü kabul edilmiştir.

Müflisin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olması (İİK m.191), müflisin iflas masasına giren mal ve haklarına ilişkin davaları takip etme yetkisini de etkiler. Müflis, nasıl iflasın açılması ile hak ehliyetini kaybetmiyorsa, dava ehliyetini de kaybetmez. Ancak müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından, masa ile ilgili davalar hakkındaki dava takip yetkisi (ve taraf sıfatı), artık müflise değil, iflas idaresine aittir.

Adi tasfiyede İİK'nın 226-229 maddeleri gereği iflas masasını temsil yetkisi iflas idare memurlarına, şayet basit tasfiye (İİK 218.madde ) usulü benimsenmişse, bu temsil yetkisi İflas Dairesine aittir. İflas idaresinin bu dava takip yetkisini kullanıp kullanmayacağını (yani davaları takip edip etmeyeceğini) tespit edebilmek için, ilk önce iflas organlarının oluşması ve her dava hakkında esaslı bilgi sahibi olunması gerekir. Bu ise, zaman isteyen bir husustur.

İşte bu nedenle Kanun, müflisin taraf bulunduğu hukuk davalarının, iflasın açılması ile belli bir süre için durmasını kabul etmiştir (m.194).İflastan önce açılmış olup da devam eden, müflisin (davacı veya davalı olarak) taraf bulunduğu hukuk davaları, (maddede yazılı istisnalar dışında) iflasın açılması ile durur.

Bu durma, ikinci alacaklılar toplantısından (m.237) on gün sonraya kadar devam eder ancak bundan sonra duran hukuk davalarına devam edilebilir (m.194/1).İtirazın iptali davasına konu alacağın ikinci alacaklılar toplantısında kabul edilmemesi halinde husumet iflas idaresine yöneltilerek davaya kayıt kabul davası olarak devam edilir. Taraf ehliyeti re'sen incelenmesi gereken bir husus olup, birleşen dava yönünden davalı ... Lokantacılık ve Turz. İşlet.

A.Ş hakkındaki iflas kararı ve İİK'nun 194. madde hükmü gözetilerek basit tasfiye nedeniyle iflas dairesine tebligat çıkarılarak taraf teşkili sağlanmak suretiyle yargılamaya devam edilmesi gerekirken mahkemece bu yönde herhangi bir işlem tesis edilmediği gibi birleşen davada davalı olarak yer alan .... Lokantacılık ve Turz. İşlet. A.Ş. Hakkında da herhangi bir hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 297/2.maddesi uyarınca; hüküm sonucu kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekli olup, bu yön, kamu düzenine ilişkindir.

Mahkemece bu durum gözardı edilerek birleşen davada tüm tarafların hak ve borçlarını gösterir şekilde hüküm kurulmaması, HMK'nın 297. maddesine ve kamu düzenine aykırıdır. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davalılar vekilinin sair istinaf sebeplerinin bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.