İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/969 K.2024/1497

Taraflar arasındaki Banka Dışındaki Diğer Kredi Kuruluşlarına İlişkin Düzenlemelerden Kaynaklanan (İtirazın İptali) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA :Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil banka ile davalı ... Şirketi arasında akdedilen kredi sözleşmesine istinaden davalı şirkete kredi kullandırıldığını, anılan sözleşmeyi diğer davalılar ... ile ...'in müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, davalı asıl borçlu şirkete kullandırılan kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesabının 17/09/2018 tarihinde kat edilerek borçlulara Üsküdar ....

Noterliği'nin 07/09/2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini ve alacağın kat tarihi itibariyle muaccel hale getirildiğini, borcun ödenmemesi üzerine,... sayılı icra dosyası ile 831.929,74 TL alacak üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalıların takibe itirazı üzerine takibin durduğunu, takip tarihinden sonra 440.400,00-TL miktarında tahsilat yapıldığını, davalıların itirazlarının dayanaktan yoksun ve haksız olduğunu belirterek davalıların takibe yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir .

CEVAP

Davalı vekilince dosyaya sunulan cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, yetkili mahkemenin İstanbul Anadolu Mahkemeleri olduğunu, takibe bağlı olarak açılan davanın icra takibinde dayanak sunulmamış belgeye itirazın iptali davasına dayanamayacağını, davacının dayanak olarak gösterdiği genel kredi sözleşmesi/sözleşmeleri, hesap ekstreleri ve tebliğ şerhli kat ihtarnamesi tasdikli suretini sunması için mahkeme tarafından kesin süre verilmesine rağmen, davacı tarafından işbu belgelerden hiçbiri kesin süre içerisinde dosyaya sunulmadığını,

müvekkillerinin aleyhine başlatılan icra takibinde belirtilen faiz oranlarının ve faiz başlangıç tarihinin neye göre belirlendiği anlaşılamadığı gibi, belirtilen faiz oranları fahiş olduğunu, borcu ve müteselsil kefaletin oluştuğunu kabul anlamına gelmemekle beraber, kefalet borcu fer'i borç olduğunu, kefilin sorumlu olduğu miktar asıl borçtan fazla olamayacağını, alacak belirli ve likit olmadığından müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini beyanla davacının davasının reddine,

davacı aleyhine İKK 67/2 gereğince haksız talep edilen meblağın %20'den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesi ve yargılama giderinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Tarafların karşılıklı iddia ve savunmaları, incelenen takip dosyası, düzenlenen bilirkişi raporu, toplanıp değerlendirilen delillere göre; taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesi kapsamında, davacı banka tarafından davalı ...

Şirketi'ne kredi kullandırıldığı, davalı şirketin vadesinde borçlarını ödememesi üzerine hesabın kat edildiği ve alacağın tahsili için davalı şirket ile müteselsil kefil olan davalılar hakkında icra takibi yapıldığı, davalı asıl borçlu şirket tarafından kredi borcunun ödenmediği,

kefalet sözleşmesinin yasal şartları taşıması ve geçerli olması nedeniyle diğer davalılar olan müteselsil kefiller tarafından da borcun ödenmemesi nedeniyle nakdi kredi borcundan ve sözleşmedeki şart gereği gayri nakdi kredi bedelinin depo edilmesinden sorumlu oldukları sabit olduğundan düzenlenen dosya kapsamına uygun ve denetime elverişli bulunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre takip tarihi itibariyle davacı bankanın takip tarihi itibariyle davalı Dentek şirketinden toplam 803.307,83-TL alacaklı olduğu ancak bu davalı yönünden davacı talebi olan 676.516,25-TL ile bağlı kalındığı,

davalı ...'den toplam 805.029,51-TL alacaklı olduğu, davalı Kefil ...'den 847.972,89-TL alacaklı olduğu, bu alacak miktarlarından takip tarihinden sonra yapılan tahsilat miktarı olan toplam 440.400,00-TL'nin öncelikle faiz , vergi masraflardan olmak üzere her bir borçlunun borcundan ayrı ayrı mahsubu sonrası davacı bankanın rotatif kredi alacağı yönünden davalı ... şirketinden toplam 236.116,25-TL alacaklı olduğu, davalı ...'den toplam 364.629,51-TL alacaklı olduğu, davalı Kefil ...'den 407.572,89-TL alacaklı olduğu,

takibin rotatif kredi alacağı yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takip tarihinden sonra yapılan tahsilatın mahsubu sonrası belirlenen miktarlar yönünden takip tarihinden itibaren asıl alacağa uygulanacak yıllık %90 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamı gerektiği, nakdi alacağa dair fazlaya ilişkin istemin haksız olduğu,

ayrıca davalılar tarafından gayri nakdi kredi alacağından kaynaklanan 22.250,00-TL çek bedeli ve 5.000,00-TL teminat mektubu bedellerinin depo edilmesi gerektiği, gayri nakdi alacağa ilişkin takibin borçlu davalılar yönünden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla belirtilen miktar yönünden tazmin tarihlerinden itibaren tazmin tutarları üzerinden uygulanacak yıllık %90 oranında faiz ve bu faize %5 gider vergisi uygulanmak suretiyle kaldığı yerden devamı gerektiği anlaşılmış;

alacak likit ve itiraz haksız olduğundan asıl alacağın (407.572,89-TL-TL'nin) %20'si oranında icra inkar tazminatının borçlu davalılardan (davalı ...'in 364.629,51-TL'nin %20'sinden, davalı ....Şti.'nin 236.116,25-TL'nin %20'sinden sorumlu olmak kaydıyla) müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine " karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;İtirazın iptali davasında alınan bilirkişi raporuna göre, müvekkilİ bankanın ...'den 782.760,37 TL asıl alacak, 19.569,01 TL işlemiş faizi ve 978,45 TL BMV olmak üzere toplam 803.307,83 TL takip alacağı mevcut iken 676.516,25 TL asıl alacak, 19.569,01 TL işlemiş faiz ve 978,45 TL BMV olmak üzere toplam 697.063,71 TL nakit alacak talebi ile bağlı olduğu, ...'den 784.438,02 TL asıl alacak.

19.610,95 TL İşlemiş faiz ve 980,55 TL BSMV'si olmak üzere toplam 805.029,52 TL nakit takip alacağı mevcutken talebini aşamayacağından davalı kefil ... yönünden 676.516,25 TL asıl alacak, 19.610,95 TL işlemiş faizi ve 980,55 TL BMV olmak üzere toplam 697.107,75 TL nakit takip alacağı talebi ile bağlı olduğu,

... yönünden ise 847.972,89 TL nakit asıl alacağı mevcut iken 676.516,25 TL nakit asıl/takip alacak talebi ile bağlı olduğu tespiti yapılmışken ve mahkemenin gerekçeli kararında da bu rakamlara itibar edilmişken, hüküm kısmında asıl borçlu ve kefiller yönünden daha az alacak miktarının esas alındığını ve bu durumun gerekçesinin açıklanmadığını, Mahkemece hangi hesaplama dikkate alınarak mahsup yapıldığı,

faiz ve anaparalardan yapılan mahsupların miktarı ve öncelikle hangi alacak kaleminden mahsup yapıldığı belirtilmemiş olup, bu tespitlere karşı itiraz haklarının da kullandırılmadığını, dolayısıyla, mahkemece verilen hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla eksik incelemeye dayalı olarak verilen usul ve yasaya aykırı kararın kaldırılmasına ve yeniden inceleme yapılarak davanın kabulüne karar verilmesi talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yukarıda açıklanan gerekçe doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı tarafından davalılar hakkında ... sayılı icra dosyasında genel kredi sözleşmesinden kaynaklı 949.564,29 TL rotatif, 19.995,64 TL işlemiş faiz (temerrüt faizi) 999,78 TL BSMV, 45.370,02 TL mahsup edilen faiz tutarı toplamından 184.000 TL tutarındaki ödemeler mahsup edilerek nakdi alacak 831.929,74 TL (676.516,25 TL asıl alacak ve ferilerinden davalı ...

Şti, borcun tamamından Müslüm ve ... sorumlu olacak şekilde) ve gayrinakdi alacak 32.200 TL üzerinden 08.10.2018 tarihinde ilamsız icra takibi başlatılmış ve itiraz üzerine takip durmuştur.Davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

Davalılar ise davacının dayanak olarak gösterdiği genel kredi sözleşmesi/sözleşmeleri, hesap ekstreleri ve tebliğ şerhli kat ihtarnamesi tasdikli suretini sunması için mahkeme tarafından kesin süre verilmesine rağmen davacı tarafından işbu belgelerden hiçbiri kesin süre içerisinde dosyaya sunulmadığını, faiz oranlarının fahiş olduğunu, kefilin sorumlu olduğu miktarın asıl borçtan fazla olamayacağını savunmuşlardır.

İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; dava dilekçesinde dava tarihinden önce yapıldığı belirtilen ödemelerin mahkemece bilirkişi raporunda belirlenen miktardan mahsubunun yerinde olup olmadığı noktasındadır.Davacı banka ile davalı ..

Şti arasında akdedilen 22.09.2017 tarihli 1.500.000 TL tutarlı genel kredi sözleşmesinin davalılar ... ve ... tarafından aynı limitle müteselsil kefil olarak imzalandığı, davalı şirkete 3 ayrı rotatif kredi kullandırıldığı, kredilere en son 29.06.2018 tarihinde devre faizinin tahsil edildiği , 07.09.2018 tarihinde Üsküdar ....Noterliğinin ...yevmiye numaralı ihtarnamesi ile hesabın kat edilerek ödenmesi gereken borcun faiziyle birlikte nakdi kredi yönünden 949.564,29 TL, 27 adet çekin sorumluluk bedelinin 27.200 TL, teminat mektubu bedelinin 5.000 TL olduğuna ve 1 gün içinde ödenmesine dair bildirim yapıldığı,

ihtarnamenin tebliği ile davalı...

Şti'nin 14.09.2018 tarihinde, davalı ...'in 13.09.2018 tarihinde, davalı ...'e tebligat yapılamaması sebebiyle davalı ...'in takip tarihi olan 08.10.2018 tarihinde temerrüde düştüğü, davacı vekilinin dava dilekçesindeki beyanına göre davalılar tarafından 19.10.2018 tarihinde 440.000 TL, 05.11.2018 tarihinde 400,00 TL ödeme yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir.Alacaklı tarafından borçlunun sözleşme adresine çıkarılan tebligat herhangi bir nedenle tebliğ edilememiş olsa bile İİK 68/b maddesi gereğince, sözleşme adresine çıkarılan tebligat borçlu adresine ulaştığı tarihte tebliğ edilmiş sayılır.

Bu durumun tek istisnası sözleşme adresini değiştiren borçlunun, yeni adresini noter ihtarı ile bankaya bildirmiş olması halidir.

Aksi halde asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kaldığı kabul edileceğinden Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 586. maddesi uyarınca müteselsil kefil hakkında başvuru koşullarının oluştuğunun kabulü gerekir.TBK'nın 589/1. maddesi gereği kefil; asıl borç ve borçlunun kusur ve temerrüdünden kefalet limiti ile, kendi temerrütünün hukuki sonuçlarından ise kefalet limiti ile sınırlı olmaksızın sorumludur (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 07.03.2017 tarihli 2016/13721 E., 2017/1838 K. sayılı ve 21.12.2016 tarihli 2016/6502 E., 2016/16085 K. sayılı emsal kararları).

Bir başka anlatımla kendi temerrütü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar.

Kefil, takipten önce temerrüte düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen ve ana paraya dahil olan akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur.Eldeki davada, davanın temelini oluşturan asıl alacak, işlemiş faiz, BSMV olmak üzere toplam 831.929,74 TL nakdi, 32.200 TL gayrinakdi alacak üzerinden başlatılan ... sayılı icra dosyasına itiraz üzerine davacı tarafça şimdilik 490.365,70 TL'ye yönelik itirazın iptali talebinde bulunulmuş,

mahkemece bilirkişi raporunda belirlenen alacak miktarlarından takip tarihinden sonra yapılan tahsilat miktarı olan 440.400 TL her bir borçlunun borcundan ayrı ayrı mahsup edilerek hüküm kurulmuştur. Somut olayda; icra takip tarihinden sonra ve fakat davadan önce dava konusu kredi borçları için tahsil edilen 440.400 TL’nin TBK'nın 100.maddesi uyarınca öncelikle faiz ve masraflardan mahsubu gerekir.

Bu durumda hükme esas alınan bilirkişi raporunda takipten sonra davadan önce davacı bankanın davalılardan yapıldığını belirten tahsilat hakkında hesaplama yapılmamış olduğu görülmekle TBK'nın 100.maddesi uyarınca ödeme tarihine kadar işleyen faiz ve icra takip masrafları gibi fer'ilerden mahsup edilerek kalan alacak bakiyesinin hesaplanması için daha önce rapor sunan bilirkişiden taraf ve yargı denetimine elverişli ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.