İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/1823 K.2022/1308

İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/502 (D.İş) Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati haciz talebinin reddi ara kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmakla, Dairemize gönderilen ve heyetçe incelenen dosyada;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ İhtiyati haciz talep eden davacı vekili dilekçesinde özetle. Müvekkilİ Şirket ile davalı arasında 09/12/2021 Tarihinde ... Bankası A.Ş. ve ... A.Ş.

Sermaye Piyasası İşlemleri Ortak Çerçeve Sözleşmesi ile 09/12/2021 Tarihinde ... nezdinde gerçekleştirilecek Vadeli işlem ve Opsiyon Sözleşmelerine İlişkin Özel Hükümler Sözleşmesi taraflarca müzakere edilerek imza altına alındığını, sözleşmelerde VİOP işlemlerin riskleri hakkında her türlü bilgilendirme borçluya yapıldığını, işlemlerin borçlu tarafından gerçekleştirilebilmesi için gerekli uygunluk testi de incelendiğini ve imzalandığını, borçlu, VİOP işlemleri yapmaya başladığını, borçluya gerekli bilgilendirmelerin/işlem risklerinin belirtildiği ilgili tüm sözleşmeleri,

testleri ve dökümanları müvekkili şirket ile birlikte müzakere ederek akdettiğini, sözleşmeler kapsamında borçlunun VİOP işlemleri karşılığı olarak 08/02/2022 Tarihi itibariyle müvekkili Şirket 80.471,47 TL (cari eksi bakiye) ile borçludan alacaklı olduğunu, alacağa ilişkin olarak müvekkili şirket tarafından BEŞİKTAŞ ...NOTERLİĞİNİN ...

Yevmiye numaralı 10/02/2022 Tarihli İhtarnamesi ile borçluya ihtarda bulunulmuşsa da borçlu tarafından dava dilekçemizde belirtili müvekkili şirket alacağı ödenmediğini, müvekkili şirketten gönderilen 08/02/2022 tarihli ihtarname iade edildiğinden. Beşiktaş ...Noterliğinin ...

Yevmiye numaralı 02/03/2022 Tarihli İkinci İhtarname borçluya gönderildiğini, müvekkili şirket alacağının borçlu tarafından ödenmesi için yapılan her türlü talep ve ihtarların neticesiz kalması sebebiyle ve borçlunun mal kaçırma hazırlığı içinde bulunması ihtimali söz konusu olduğunu belirterek mahkememizden ihtiyati haciz talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ 04/04/2022 TARİHLİ ARA KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan duruşma sonucunda "Somut olayda talep dilekçesi ve ekinde bulunan sözleşme ile genel ve özel şartlar birlikte incelenmiş ve sözleşmenin konusu ve kapsamına ilişkin giriş bölümünde ve sözleşme genel ve özel şartlarında işlemlerin "ticari amaçlı" olduğu hususunda bir açıklık bulunmadığı anlaşılmıştır. Aleyhine ihtiyati haciz talep edilen gerçek kişi, tacir olmayıp tüketici konumundadır.

Şu halde taraflar arasındaki Sermaye Piyasası Faaliyetleri Çerçeve sözleşmesi ve bu sözleşmeye ilişkin özel ve genel şartlar 6502 Sayılı Kanunun 49.maddesi kapsamında tüketici işlemi mahiyetindedir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/11-2348 esas ve 2019/82 karar sayılı kararında; bu sözleşmelerin tüketici işlemi mahiyetinde olup olmadığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamının belirleyen hükümlerinde açıkça bu sözleşmeler çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğunun belirtilip belirtilmediğine göre tespit edileceğine karar vermiştir.

Göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olduklarından, yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınırlar. Somut olayda ihtiyati haciz talebini değerlendirme görevi Tüketici Mahkemelerine ait olduğundan, ihtiyati haciz talebinin mahkememizin görevsizliği nedeniyle usulden reddine" karar verilmiştir. Bu karara karşı ihtiyati haciz talep eden vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Talep eden alacaklı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Bankalara ilişkin ticari alacağa ilişkin davalarda görevli Mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesinin yetkili olduğu Türk Ticaret Kanunun 4.maddesinde mutlak olarak belirtildiğini, İlk Derece Mahkemesinin kararında kabul anlamına gelmemekle birlikte ticari amaçlı olup olmadığı ayrımında davalının imzalamış olduğu sözleşmede kullandığı kredi miktarı göz önünde bulundurduğunda tüketici olarak hareket etmediğinin anlaşıldığını, davalının 80.471,47 TL tutarında işlem yapması, ...

Bankası A.Ş. ve ... A.Ş.

Sermaye Piyasası İşlemleri Ortak Çerçeve Sözleşmesi ile 09/12/2021 Tarihinde ... nezdinde gerçekleştirilecek Vadeli işlem ve Opsiyon Sözleşmelerine İlişkin Özel Hükümler Sözleşmelerini ve uygunluk testlerine onay vermesine rağmen ticari amaçla hareket etmediğini belirten İlk Derece Mahkemesi kararının kabulünün mümkün olamayacağını, alelade her kişinin bu piyasalarda bu ürünlerle işlem yapamadığını ancak ve ancak sistem tarafından yapılan uygunluk testi sonrasında sistemin onay verdiği kişilerce işlem yapılan bir piyasa olduğunu,

aynı zamanda borçlu tarafından uygunluk testi sonucu tedbir taleplerine konu işlemleri yapmaya yeterli profil özellikleri tespit olunarak uygunluk aldığını, piyasada işlemlerin ancak uygunluk testiyle yatırım profiline onay alabilen kişilerin işlem yapabiliyor olması durumuna karşı "Profesyonel yatırımcı" niteliğini haiz borçlu taleplerine konu işlemleri "Ticari" olarak mutlak ticari nitelikteki işlemleri gerçekleştirdiğini, belirtilen sebepler neticesinde İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04/04/2022 tarihli 2022/502 D.

İş sayılı 2022/543 K. numaralı kararına ilişkin istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile kararın lehlerine bozulmasını, Yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

GEREKÇE

Talep taraflarca akdedilen "sermaye piyasası işlemleri ortak çerçeve sözleşmeleri, ve "... nezdinde gerçekleştirilecek vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerine ilişkin özel hükümler" kapsamında, davalının yaptığı VİOP işlemleri karşılığı olarak 08/02/2022 tarihi itabıyla cari eksi bakiye alacağı bulunduğu iddiasıyla ihtiyati haciz istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince uyuşmazlığı Asliye Ticaret Mahkemesinin görev alanında bulunmadığı, uyuşmazlığın Tüketici Mahkemelerinin görev alanında kaldığı gerekçesi ile ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiştir. Karara karşı talep eden vekili tarafından yukarda yazılı sebepler ile istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf başvuru nedenleri ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yasanın 3/1-k maddesinde tüketici " Ticari veya mesleki olmayan amaçlı hareket eden gerçek veya tüzel kişi" olarak.

3/1- ı bendinde ise tüketici işlemi "Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem" olarak tanımlanmıştır.

Yasa koyucu bu hükümle, tüketicinin taraf olduğu bankacılık sözleşmelerini tüketici işlemi olarak kabul etmiştir. Aynı yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49. maddesi, "finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder.

Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir. "olarak tanımlanmıştır.

Yine aynı yasanın 83. maddesinde ise, taraflardan birinin tüketici olduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için, taraflardan birinin tüketici olması gerekir.

Aracı kurum olan alacaklı ihtiyati haciz talep eden davalı ile akdettiği "Sermaye piyasası işlemleri ortak çerçeve sözleşmeleri", ve "... nezdinde gerçekleştirilecek vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerine ilişkin özel hükümler kapsamında, davalının yaptığı VİOP işlemleri sonucunda alacak nedeniyle ihtiyati haciz talep etmiştir. Taraflar arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı bahsi geçen sözleşmedir.

Foreks (kaldıraçlı alım satım işlemi) ve VİOP (vadeli işlem ve opsiyon piyasası işlemi), kanunda açıkça yazılmasa da bankacılık sözleşmesi benzeri bir sözleşme niteliğinde olup, Yargıtay uygulamasında da bankacılık sözleşmesi kapsamında değerlendirilmektedir.

İşlemin tüketici işlemi olup olmadığının, işlem boyutları da dikkate alınarak davalının şahsi birikimini değerlendirmek amacıyla hareket edip etmediği, bir başka ifadeyle ticari ve mesleki amacının bulunup bulunmadığının tespiti suretiyle belirlenmesi gerekmektedir. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi finansal hizmetler; .... yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri de tüketici hukuku kapsamı içine almıştır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler incelendiğinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin “ticari amaçlı” olduğuna dair bir belirleme yoktur. Yine dosya kapsamından davalının ticari amaçla hareket ettiğine dair bir veri ve bilgi dosyaya sunulmuş değildir. Bu durumda uyuşmazlığın çözümünde Ticaret Mahkemeleri görevli olmayıp 6502 sayılı TKHK’nın 73/1 ve 83/2’nci maddeleri gereğince Tüketici mahkemeleri görevlidir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından ihtiyati haciz isteyen vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.