İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/2451 K.2021/385

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile. Taraflar arasında "Tır Garajı Aboneliği"ne ilişkin ticari ilişki ve cari hesap bulunduğunu, davalının cari hesaptan kaynaklanan 32.260,20 TL'lik borcunu ödenmemesi nedeniyle Büyükçekmece ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, haksız itiraz üzerine takibin durduğunu beyanla, itirazın iptali ile takibin devamını, davalının % 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesi ile.

Müvekkili ile davalı arasında 20 araçlık kira sözleşmesi ve cari hesap ilişkisi bulunduğunu , 20 araç dışında kullanım hakkı bulunmadığı halde 2015 yılı Eylül ayında 28 araçlık, Ekim, Kasım ve Aralık aylarında 26 araçlık kira bedeli talep edildiğini, talebin hukuka ve fiili duruma aykırı olduğunu, 16/11/2015 tarihinde icra takibine konu edilen 22/10/2015 tarihli ... serisi ... nolu 6.442,80 TL'lik faturanın müvekkiline 07/12/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, alacağın muaccel hale gelmediğini, çekiye bağlanan dorsenin ticari teamül gereği tek araç sayılması gerekirken, ayrı plakalara sahip olmaları nedeniyle,

davalı tarafça ayrı ayrı faturalandırıldıklarını, bunun üzerine Büyükçekmece ....

Noterliği'nin 07/12/2015 tarih ..., 14/12/2015 tarih ve .... yevmiye nolu, 30/12/2015 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnameleri ile her biri 6.442,80'er TL bedelli ..., ... ve ... nolu faturalara itiraz edildiğini, müvekkili hakkında başlatılan takibin haksız olduğunu, davanın reddini ve davacının % 20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkumiyetini talep etmiştir.Mahkemece; ''Davanın İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkin olup, dava konusu alacak ticari nitelikteki Tır Garajı Abonelik Sözleşmesi'nden kaynaklandığı, Büyükçekmece ....

İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tetkikinde; davacı /alacaklı tarafından, davalı/borçlu aleyhine Tır Garajı Abonelik Sözleşmesi ve cari hesaptan kaynaklanan 32.260,20 TL (asıl) alacağın tahsili talebiyle 16/11/2015 tarihinde genel haciz yoluyla icra takibine girişildiği, ödeme emrinin 24/11/2015 tarihinde borçluya tebliğ edildiği, davalı vekilinin 26/11/2015 tarihinde, takibe konu 32.260,20 TL tutarındaki cari hesap alacağının 15.379,00 TL'lik kısmını kabul ettiği, ancak 16.881,00 TL'lik kısmına itiraz ettiği, itiraz dilekçesinin alacaklı vekiline tebliğ edilmediği,

alacaklı vekilinin yasal süre içinde 16.881,00 TL için itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talep ettiğinin tespit edildiği, Usule uygun davetiye tebliğine rağmen davalının mahkemece belirlenen inceleme gün ve saatinde ticari defter ve kayıtlarını bilirkişi incelemesine sunmadığından, davacının ticari defter ve kayıtları, takip ve dava dosyasında mevcut deliller üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen ve itibara layık bulunan 10/08/2017 tarihli raporda; "davacı tarafça ibraz edilen ve davacı lehine delil teşkil eden yasal defter kayıtlarına göre takip tarihi (16/11/2015) itibari ile davacı asıl alacağının 28.760,20 TL olduğu,

davalının takip konusu fatura içeriği hizmetleri aldığına dair kabulünün bulunduğu ve fatura içeriklerine ilişkin itirazlarının yasal süreler içerisinde ileri sürülmediği, davalının aldığı malların bir kısmını iade ettiği ve kalan kısmını ödediğine dair ispata yarar yasal delil sunulmadığı dikkate alındığında 16/11/2015 takip tarihi itibari ile davalı taraftan 28.760,20 TL asıl alacaklı olduğunun ispatlandığı, davalı tarafın (TBK. m 117 gereğince) takip tarihi itibari ile mütemerrit olduğu ve takip tarihi öncesinde işlemiş faiz talebinin bulunmadığı, davacının fazlaya ilişkin talebinin yasal dayanağının bulunmadığının " tespit edildiği,

davalı tarafça kabul edilen 15.379,00 TL lik alacağın mahsubundan sonra, takip tarihi itibariyle talep edilebilir bakiye alacağın 13.381,20 TL olarak tespit edildiğinden, 13.381,20 TL tutarındaki alacak için ileri sürülen itirazın haksız olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne'' karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile.

Taraflar arasındaki ihtilafın "davacının sunduğu garaj aboneliği hizmeti kapsamında" 2015 yılının Eylül ayından sonra taraflar arasındaki sözleşme ilişkisine aykırı şekilde 20 araç yerine 28 araç üzerinden abonelik faturası tanzim edilmesinin müvekkili şirket tarafından kabul edilmemesinden ibaret olup, yapılan yargılamada; takibe konu faturaların takip öncesinde müvekkiline tebliği, davacı tarafça tanzim olunan faturaların kadre marufluğu, müvekkili şirket adına kayıtlı çekici ve dorseden ibaret araçları gösterir taşıt belgesi ile davacı firma tarafından araç giriş-çıkış tutanak ve kayıtları üzerinden karşılaştırma yapılmaması,

çekiciye bağlı dorsenin davacıya ait garajda tek bir alan kaplayacağından, bir araç sayılması gerekirken, 2015 ylı Eylül ayından sonra, davacı tarafın tek taraflı tasarrufu ile dorse ve çekiciyi iki ayrı araç olarak kabul etmesinin haklılığı, faturanın muhatabına tebliğ edilmeden önce doğrudan takibe konu edilmesi durumunda takibe itirazın faturaya itiraz olarak değerlendirip değerlendirilmeyeceği, hizmetin faturada yer alan tutarlara karşılık gelecek şekilde ifa edilip edilmediği,

konularında hiçbir araştırma yapılmaksızın, sadece karşı tarafın ticari kayıtlarına göre yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde sunulan rapora göre karar verilmesi, Davanın konusu garaj aboneliği olmasına rağmen, "... davalının aldığı malların bir kısmını iade ettiği ve kalan kısmını ödediğine dair ispata yarar yasal delil bulunmadığı" şeklindeki gerekçeyi içerir bir muhasip bilirkişi raporunun hükme esas alınması,

Kabule göre.

Davacı tarafın 3.500 TL'yi fazladan takibe konu etmiş olmasına rağmen, likit olmayan ve yargılamayı gerektirir alacak hakkında icra inkar tazminatı verilmesi,Hizmetin ifası araştırılmaksızın, sadece faturalar üzerinden, gerçeğe aykırı, eksik şekilde ve ihtilafın esasını aydınlatmaktan uzak bilirkişi raporlarının hükme esas alınması,Sebepleri ile HMK'nın 353/6 maddesi uyarınca mevcut eksiklikler giderilmek üzere, kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine gönderilmesine,

mümkün olmadığı takdirde esas hakkında yeniden karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Büyükçekmece ....

İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında davacı /alacaklı tarafından davalı/borçlu aleyhine Tır Garajı Abonelik Sözleşmesi ve cari hesaptan kaynaklanan 32.260,20 TL asıl alacağın tahsili için 16/11/2015 tarihinde ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin 24/11/2015 tarihinde borçluya tebliği üzerine, davalı/borçlu vekilinin 26/11/2015 tarihinde takibe konu 32.260,20 TL tutarındaki cari hesap alacağının 15.379,00 TL'lik kısmını kabul ederek, 16.881,00 TL'lik kısmına itiraz ettiği, itiraz dilekçe- sinin alacaklı vekiline tebliğ edilmediği, mahkemeye 25/02/2016 tarihinde açılan davanın 1 yıllık yasal süre içinde kaldığı,

davanın, tacir olan taraflar arasındaki ticari nitelikteki Tır Garajı Abonelik Sözleşmesi'nden kaynaklan İİK 67 maddesine dayalı itirazın iptali davası olduğu tespit edilmiştir.

Usule uygun tebligata rağmen davalının, ticari defter ve kayıtlarını sunmadığından, davacının ticari defter ve kayıtları, takip ve dava dosyası ile dosyada mevcut diğer deliller üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 10/08/2017 tarihli raporda; " davacı tarafça ibraz edilen ve açılış kapanış tasdikleri usulüne uygun olması sebebiyle davacı lehine delil teşkil eden, VUK'na uygun defterler dayanak kayıtlarına göre, davacı ve davalı arasındaki ticari ilişkinin 2014 yılı öncesinde başladığı, 2014 yılına devir bakiyesinin 3.398,40 TL, 2015 yılına devir bakiyesinin 3.231,00 TL olduğu,

takip tarihine kadar davacının 22/10/2015 tarihli fatura dahil 56.260,20 TL tutarlı hizmet faturası düzenlediği, davalı tarafın toplam 27.500,00 TL ödeme yaptığı, 22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı faturanın davalı şirkete 07.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 14/12/2015 tarihinde Büyükçekmece ....

Noterliği'nin 14.12.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiği tespit edilmiş ise de; takip talebi ekinde 22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı faturanın da olduğu, davalı tarafa ödeme emrinin 24/11/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın 8 günlük süre geçtikten sonra 14/12/2015 tarihinde ... yevmiye numaralı ihtarname ile itiraz ettiği anlaşıldığından, faturaya süresinde yapılmış bir itiraz olmadığı, takip tarihi (16/11/2015) itibari ile davacı asıl alacağının 28.760,20 TL olduğu,

davalının takip konusu fatura içeriği hizmetleri aldığına dair kabulünün bulunduğu ve fatura içeriklerine ilişkin itirazlarının yasal süreler içerisinde ileri sürülmediği, davalının aldığı malların bir kısmını iade ettiği ve kalan kısmını ödediğine dair ispata yarar yasal delil sunulmadığı dikkate alındığında takip tarihi itibari ile davalı taraftan 28.760,20 TL asıl alacaklı olduğunun ispatlandığı, davalı tarafın (TBK. m 117 gereğince) takip tarihi itibari ile mütemerrit olduğu ve takip tarihi öncesinde işlemiş faiz talebinin bulunmadığı,

davacının 3.500,00 TL fazlaya ilişkin talebinin yasal dayanağının bulunmadığı " tespit edilmiştir, TBK 563 maddesi uyarınca saklama sözleşmesi "saklayanın, saklatanın kendisine bıraktığı bir taşınırı güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlendiği sözleşmedir, açıkça öngörüldüğü veya durum ve koşullar gerektirdiği taktirde, saklayan ücret isteyebilir." Taraflar arasındaki garaj aboneliği sözleşmesi, TBK 563 ve devamı maddelerinde düzenlenen saklama sözleşmesidir.

Taraflar tacir olup, TTK 18. maddesine göre "tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihtar veya ihbarlar, noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgraf veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır" TTK 21/2 maddesi uyarınca;

" bir fatura alan kişi, aldığı tarihten itibaren 8 gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa, bu içeriği kabul etmiş sayılır." TBK 123. maddesi uyarınca iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü taktirde, diğeri borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir, TBK 126. maddesi uyarınca, ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek,

sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir.Davacı tarafça hizmetin verilmediği iddia edilmediğinden, "TBK 123. maddesi uyarınca iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü taktirde, diğeri borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir, TBK 126.maddesi uyarınca, ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü halinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek,

sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini isteyebilir," hükmü uyarınca sözleşmeyi feshettiğini, usulüne uygun belgelerle kanıtlamadığından, tarafların tacir olması sebebiyle 22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı fatura dışında, kesinleşen faturalardan dolayı, davacı tarafça tanzim olunan faturaların kadre marufluğu, müvekkili şirket adına kayıtlı çekici ve dorseden ibaret araçları gösterir taşıt belgesi ile davacı firma tarafından araç giriş-çıkış tutanak ve kayıtları üzerinden karşılaştırma yapılmaması,

çekiciye bağlı dorsenin davacıya ait garajda tek bir alan kaplayacağından, bir araç sayılması gerekirken, 2015 ylı Eylül ayından sonra, davacı tarafın tek taraflı tasarrufu ile dorse ve çekiciyi iki ayrı araç olarak kabul etmesinin haklılığı, hizmetin faturada yer alan tutarlara karşılık gelecek şekilde ifa edilip edilmediği yönündeki itirazların, mahkemece nazara alınmamasında usule aykırılık bulunmadığı gibi, bilirkişi tarafından raporun 9. maddesinde tartışılarak mahkemece de hükme esas alınmaya uygun görüldüğü belirtildiğinden, hiçbir araştırma yapılmaksızın karar verildiğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Mahkemece, 06/06/2017 tarihli oturumda tarafların defter ve kayıtları üzerinde inceleme yapılmasına, taraf vekillerine defter ve kayıtlarını ibraz etmeleri için kesin süre verilmesine, duruşmada hazır bulunmayan davalı vekiline duruşma zaptının bir örneğinin tebliğine karar verilip, tebliğ edilmesine ve dosyaya sunulan bilirkişi raporu, 22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı fatura dışında, mahkeme denetimine açık olduğundan, davalı tarafın hizmetin ifa edilmediğine dair itirazı olmadığından, cari hesabın ödeme emri ile tebliği üzerine,

davalı tarafın ödeme emrine itirazının, faturaya itiraz olarak değerledirilmesi gerekeceğine ilişkin itirazın hukuki mahiyette olup mahkemece nazara alınacağından, tarafların tacir olması sebebiyle Yargıtay 15. H.D.'nin 08/03/1976 tarih ve 1976/8601-985 esas ve karar sayılı kararı uyarınca, hizmetin ifası hiç araştırılmaksızın sadece faturalar üzerinden, gerçeğe aykırı, eksik şekilde kaleme alınan ve ihtilafın esasını aydınlatmaktan uzak bilirkişi raporlarının aynen hüküm altına alınmasının hukuka aykırı olduğu yönündeki istinaf sebebinin yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.

Alacak.

22/10/2015 tarihli fatura dışındaki faturalar yönünden, tacir olan davalı tarafa tebliğ edilerek kesinleşen faturaya dayandığından, yerleşmiş Yargıtay uygulamaları uyarınca tacirler arasındaki alacağın tebliğ edilmiş faturaya dayanması halinde, davalı tarafça hesaplanabilir olması sebebiyle, alacak likit kabul edileceğinden, likit alacaktan doğan takiplerde itirazın iptaline karar verildiği taktirde, itiraz ile alacaklının alacağına geç kavuşmasına sebebiyet veren borçlunun icra inkar tazminatı ile mahkum edilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirip,

3.500,00 TL fazla takip yapıldığından icra inkar tazminatı hükmedilemeyeceğine ilişkin istinaf talebi yerinde olmadığından, davalı vekilinin belirtilen yönlere ilişkin istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca REDDİNE, Davanın konusu garaj aboneliği olmasına rağmen, mahkemece karar gerekçesinin "Usule uygun davetiye tebliğine rağmen" sözleri ile başlayan 5.paragrafında "... davalının aldığı malların bir kısmını iade ettiği ve kalan kısmını ödediğine dair ispata yarar yasal delil bulunmadığı" şeklindeki muhasip bilirkişi raporundaki gerekçenin hükme aynen esas alındığı tespit edilmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilafa konu sözleşme, saklama sözleşmesi olup, mal satışına ilişkin olmadığından, ibare oluşa uygun düşmediğinden hüküm gerekçesinden çıkarılması gerektiğinden, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.Davalı tarafça 22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı faturaya kadar tanzim edilen hiçbir faturaya itiraz edilmediğinden kesinleşmiştir.

22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı faturanın davalı şirkete 07.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça 14/12/2015 tarihinde Büyükçekmece .... Noterliği'nin 14.12.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiği tespit edilmiştir.

Her ne kadar bilirkişi tarafından takip talebi ekinde 22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı faturanın da olduğu, davalı tarafa ödeme emrinin 24/11/2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın 8 günlük süre geçtikten sonra 14/12/2015 tarihinde ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz ettiği anlaşıldığından, süresinde yapılmış bir itiraz olmadığı, bu suretle 22/10/2015 tarih ve ... seri numaralı faturanın da kesinleştiği beyan edilmiş ise de; icra dosyasının incelenmesinden, takip talebi ve ödeme emri ekinde sadece cari hesap ekstresinin bulunduğu, faturanın bulunmadığı tespit edilmiştir.

Davanın itirazın iptali davası olması sebebiyle, davacı tarafın haklılığının takip tarihi itibariyle değerlendirilmesi zorunludur. Faturanın davalı şirkete 07.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafça süresi içinde 14/12/2015 tarihinde Büyükçekmece .... Noterliği'nin 14.12.2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile itiraz edildiği anlaşıldığından, 16/11/2016 takip tarihi itibariyle 22/10/016 tarih ve ... seri numaralı fatura kesinleşmemiştir.

Davacı tarafça kesinleşmemiş faturanın takibe konu konu edilmesi mümkün ise de. Yargıtay 15. H.D.'nin 08/03/1976 tarih ve 1976/8601-985 esas ve karar sayılı kararında belirtilen miktar ve mahiyet itibariyle bağlayıcılığından söz edilemez. Davacı tarafça fatura mahiyetinin kanıtlanması gerekir.

Davalı tarafın; şirket adına kayıtlı çekici ve dorseden ibaret araçları gösterir taşıt belgesi ile davacı firma tarafından araç giriş-çıkış tutanak ve kayıtları üzerinden karşılaştırma yapılması, çekiciye bağlı dorsenin davacıya ait garajda tek bir alan kaplayacağından bir araç sayılması gerektiği, 2015 ylı Eylül ayından sonra,

davacı tarafın tek taraflı tasarrufu ile dorse ve çekiciyi iki ayrı araç olarak kabul ettiği, faturanın muhatabına tebliğ edilmeden önce doğrudan takibe konu edilmesi durumunda takibe itirazın faturaya itiraz olarak değerlendirip değerlendirilmeyeceğini kararda tartışmadan karar verildiğine ilişkin itirazları mevcut olup, davalı delilleri tam toplanmadan, iddia ve itirazlarını karşılar şekilde rapor alınmadığından,

davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde olmakla, davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca KALDIRILARAK dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.