İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/466 K.2021/992

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... markasının, davacıya ait ... markasına ... kelimesi eklenmek suretiyle oluşturulmuş bir marka olduğunu, her iki markanın da 35. sınıfta tescil edildiğini, her iki tarafın da tekstil alanında faaliyet gösterdiğini, davaya konu ... tescil nolu "..." ibareli markanın davacının markasına neredeyse ayniyet derecesinde benzer olduğunu, söz konusu markanın davacının markalarından biri olarak algılanma ihtimalinin çok yüksek olduğunu,

davacıya ait olan "..." ibareli marka ile davalı tarafça haksız olarak tescile bağlanan "..." markasının birbiri ile ayırt edilemeyecek ve iltibas yaratacak şekilde benzer olduğunu, davacının markasının asıl ve tek unsuru olan "..." ibaresinin davalı şirketin markasında aynen yer aldığını, sadece markanın başına "..." kelimesi konularak "..." anlamına gelen ve ... isminin vurgulanmasına sebep olan bir tamlama ile oluşturulduğunu, bu nedenlerle, ... tescil nolu "..." ibareli markanın TPMK nezdinde davacı şirket adına tescilli ... tescil nolu "..." markasına,

556 Sayılı KHK'nın 556 Sayılı KHK nın 8/1-b ve 8/3-(a-b) maddeleri kapsamında ayırt edilemeyecek derecede benzer olması nedeniyle, davalı şirkete ait "..." markasının 35. sınıf emtialar bakımından hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davalı şirketin 2011 yılında kurulduğunu, kendisine ait "www...com" alan adı ile internet üzerinden satış yapan bir firma olduğunu, muhafazakar elektronik ticaret alanında Türkiye'de kurulan ilk e-ticaret şirketi ...'nın 110'u aşkın ülkeye iharacat yaptığını, "..." markasının, ticari unvanı, elektronik ticaret faaliyetini yürüttüğü "www...com" alan adı, aylık çıkardığı ... dergisinin adı ve de perakende mağazalarının tabela adı olduğunu, dünyanın en ünlü ve bilinir araştırma şirketleri tarafından yayınlanan ...’da, dünyanın 1 numaralı İslami Moda E-ticaret sitesi olarak yer aldığını,

davacı firmanın amacının "..." markasını alarak "..." markasının bilinirliğinden yararlanmak ve marka tecavüzü yapmak olduğu kanaatini oluşturduğunu, "..." markasının hiç bir tanınırlığı ve bilinirliği olmadığını, "..." markasının "..." markasına benzer hiç bir yanı olmadığı gibi aynı alanda iştigal eden bir marka da olmadığını, tekstil alanında iştigal faaliyeti olmadığını, tekstil alanında kullanıldığına ilişkin tek bir delil dahi koyulmadığını, "..." markasının kullanımına ilişkin de hiçbir delil sunulmadığını, ...'nın bir coğrafi ad olduğunu, dava dışı bir şirketin ... markasını 2004 yılından bu yana kullanmaya devam ettiğini,

davasını hiç bir delil sunmaksızın açan davacının bu davranışının hukuka aykırı olduğunu, markanın "..." markasını kullanarak oluşturulmadığını, bu nedenlerle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda.

"Dava, davalı adına ... tescil numaralı "..." markasının, davacıya ait ... numaralı "..." markası ile ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu iddiasıyla 556 sayılı KHK'nın 8/1-b ve 8/3-(a-b) maddeleri uyarınca 35. sınıf emtialar bakımından hükümsüzlüğüne ilişkindir. Dosyaya taraflara ait TPMK kayıtları ve ticaret sicil kayıtları getirtilmiş olup, incelendiğinde; ... tescil numaralı "..." markasının 35. sınıfta 08/07/2011 tarihinde dava dışı ...

Limited Şirketi adına tescil edildiği, 19/12/2014 tarihinde davacı tarafından devralındığı, ... tescil numaralı "..." markasının ise 17/06/2015 tarihinde 25. ve 35. sınıflarda davalı adına tescil edildiği tespit edilmiştir.

Davacı markası ile davalıya ait dava konusu marka arasında benzerlik ve karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığının tespiti için marka uzmanı ve bir tekstil sektörünü bilen bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmişse de, davacı taraf verilen kesin süre içinde bilirkişi ücretini yatırmadıkları gibi, sundukları dilekçe ile bilirkişi incelemesi yapılmaksızın mahkemece değerlendirme yapılarak karar verilmesini talep etmişlerdir.

Davalı vekili, kendilerinin de bilirkişi ücretini yatırmayı kabul etmediklerini beyan etmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılamamış ve mevcut dosya kapsamına göre mahkememizce değerlendirme yapılmıştır. Dava, davalı markası ile davacı markasının benzerliği sebebiyle karıştırılma ihtimali bulunduğu iddiasıyla açılmıştır.

Karıştırma ihtimali, iki ayrı marka karşısında bulunan kişilerin, bu markaların benzerliği sebebiyle, sunulan mal veya hizmetlerin aynı işletmeye veya ekonomik olarak bağlantı içerisinde bulunan işletmelere ait olduğunu düşünmeleri veya düşünme ihtimalleridir.

Diğer bir tanıma göre karıştırılma ihtimali, bir -tescilsiz- işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önce tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple ya aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Yapılacak incelemede karıştırılma (iltibas) ihtimalinin araştırılmasına ilk önce markalar arasında ayniyet ya da benzerlik bulunup bulunmadığından başlanması gerekir.

Bunun için de ilk önce markalar arasında ayniyet veya benzerlik ve daha sonra mal ve/veya hizmetler arasında ayniyet veya benzerlik olup olmadığı araştırılmalıdır. Burada iltibas tehlikesinin belirlenmesinde, benzerliğin vasat düzeydeki tüketicilerin ilk bakışta ürün veya hizmetin karıştırılmasına sebep olması veya karıştırma tehlikesinin bulunması ölçütü esas alınır. Ancak özel alıcı grubu olan hedef kitle de somut olayda nazara alınabilir.

Davacıya ait ... tescil numaralı "..." markası 35. sınıfta "reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler (ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri dahil), iş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri (ithalat-ihracat acente hizmetleri dahil) Ticaret ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri, açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri, müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları,

elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)" için tescil edildiği, kaligrafik şekilde siyah harflerle yazıldığı, davalıya ait 2013 75925 numaralı "..." markasının ise 25 ve 35. sınıflarda, "koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar, ayak giysileri, baş giysileri, büro hizmetleri, sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi,

telefon cevaplama hizmetleri, iş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri (ithalat-ihracat acente hizmetleri dahil) Ticaret ve sınai ürünler için eksperlik hizmetleri, açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri, müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)" için tescil edildiği, siyah ve düz büyük harflerle yazıldığı,

her iki markanın 35. sınıfta aynı mal ve hizmetler için tescilli oldukları, her iki markanın farklı yazım tekniği ile ancak siyah renkli harflerle yazıldığı, davacının markasının asıl unsurunun "..." olduğu, bu sözcüğün özel isim olması yanı sıra coğrafi bir yer adı olduğu, bu nedenle genel olarak zayıf bir marka olduğu, bir kişinin kullanımına bırakılamayacağı, "..." ibaresinin davalının markasında "..." ibaresi ile birleştirilerek "..." markasının oluşturulduğu,

dolayısıyla tek kelimeden oluşan "..." ibareli davacı markaları ile davalının bütün olarak iki kelimeden oluşan "..." markasının işitsel ve görsel bir benzerliği olmadığı gibi, zayıf markayı tercih eden kişinin bu markanın farklı şekillerde kullanılmasına katlanmak zorunda olduğu, "..." markasının davalı tarafça, kendi adına tescilli olan ve e-ticaret alanında belli bir tanınmışlık düzeyine ulaşan "..." markasının benzeri olması nedeniyle tescil edildiğinin anlaşıldığı, bu nedenle davalının tescilinin kötü niyetli olmadığı,

davacıya ait "..." markasının hangi alanlarda kullanıldığına dair dosyaya bir delil sunulmadığı gibi tanınırlığı ve bilinirliği konusunda da bir tespit yapılamadığı, bu nedenle davalının "..." markasının davacıya ait marka ile karıştırılma ihtimali bulunmadığı anlaşılmakla, davanın reddine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Her iki markanın da 35. Sınıfta tescilli olduğunu ve her iki tarafın da tekstil alanında faaliyet gösterdiğini, markaların ayniyet derecesinde benzer olduğunu, ... ibareli markanın davacı markalarından biri olarak algılanması kaçınılmaz bir gerçeklik olduğunu, -KHK’nın 8/I.

Maddesi ve 556 Sayılı KHK, karıştırılma ihtimali kavramını, başvurusu yapılan işaret ile tescilli markaların arasında bağlantı olduğu ihtimali halinin de dahil olduğunu belirterek “karıştırılma ihtimali” kavramını genişlettiğini, davacı müvekkilin markasının asıl ve tek unsuru olan, bu nedenle davacı inhisarında bulunan “..." ibaresinin davalı şirketin markasında aynen yer aldığını, sadece markanın başına "..." kelimesi konularak "..." anlamına gelen ve ... isminin vurgulanmasına sebep olan bir tamlama oluşturulduğunu, ... ibaresinin yeni bir marka değil ... markasının ön plana çıkarıldığı bir tamlama olduğunu,

-Müvekkilinin “...” ibaresi bakımından tek hak sahibi olduğunu, Markanın piyasada bilinirliğini sağlayan ve markayı piyasaya kazandıranının davacı olduğunu, iki marka arasında benzerlik olduğu ve toplumda aynı marka izlenimi uyandırdığı açık olduğundan İstanbul Anadolu (Kapatılan) 2. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/137 E, 2017/134 K. sayılı kararının kaldırılmasını ve hükümsüzlük kararı verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Markalar arasında 556 Sayılı KHK'nın 8/1-b. maddesi uyarınca karıştırılma ihtimalinin varlığı değerlendirilirken, markaların birbirlerine olan görsel, sescil ve kavramsal benzerlikleri yanında, markaya konu unsurların ayırt edicilik gücü de dikkate alınmalıdır.

Bu anlamda markalarda yer alan ve tescil kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden tanımlayıcı olan ibareler karşılaştırmada dikkate alınmaz. Tanımlayıcı olmamakla birlikte tanımlayıcılığa yakın olan ibareler yönünden ise koruma düzeyinin düşük tutulması gerekir.

Esasen tanımlayıcı olmakla birlikte, KHK'nın 7/son maddesi uyarınca kullanım sonucu ayırt edici kılınmakla marka olarak tescili sağlanan ibarelerin sadece tescilin sağlandığı gerekçesiyle kullanım tekeli kimseye bırakılamaz. Piyasada daha önceden aynı veya benzeri mal veya hizmetler için korunan ne kadar çok marka bulunuyorsa, yeni bir işaretin marka olarak tescili de o kadar zorlaşır.

Marka olarak bir işaretin tescili için, o işaretin başka bir mal veya hizmeti ifade eden marka ile bir bağlantının mevcut olduğunu halkın zihninde uyandıracak derecede çağrıştırmaması gerekir. Aslında karıştırma ihtimalinin uç noktası, çağrıştırma ihtimalidir.

Bir işaret, görsel, fonetik veya diğer bir açıdan farklı olsa bile, "bütünsel" bir açıdan kendisine yaklaşıldığında herhangi bir sebeple müşteri gözünde başka bir marka ile bağlantısı varmış intibah yaratarak onu çağrıştırıyorsa ve bu yüzden müşterinin mal veya hizmet tercihinde etkili oluyorsa, marka olarak tescili engellenebilir.

Başka bir deyişle müşterilerin ihtiyaçları olan mal veya hizmetleri bunları ayırt etmek maksadıyla kullanılan işaretlerin birbirine yakınlığı dolayısıyla karıştırmaları ihtimal dâhilindeyse bir marka ile diğer bir işaret arasında "benzerlik" vardır (Karan/Kılıç, s. 199). İşaretlerin benzerliğinde ve karıştırılma ihtimalinde dikkate alınacak önemli bir unsur da, önceki markanın ayırt edici niteliğidir.

Önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise küçük farklılıklarla dahi karıştırılma ihtimali ortadan kaldırılabilir. Bu gibi hallerde önceki marka ile başvuru arasında mevcut farklı unsurların veya ortak unsurlara yapılan ilavelerin ayırt ediciliği ve sonraki başvuruyu yeterince farklılaştırıp farklılaştırmadığı üzerinde durulmalıdır.

Nitekim markalar düşük seviyede ayırt ediciliği olan bir unsuru paylaşıyorsa, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde örtüşmeyen bileşenlerin markaların genel izlenimi üzerindeki etkisine odaklanılacaktır (Karasu, R./ Suluk, C./ Nal T.: Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara, 2018, s. 189). Başka bir deyişle önceki markanın ayırt edici niteliği düşük ise markaların örtüşmeyen bileşenlerinin benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edicilikleri ele alınarak sonuca gidilecektir.

Bir işaretin ayırt edici gücü, işaretin temsil ettiği kavramın adından veya tanımından uzaklaştığı, kavramdan bağımsızlaşarak anlamsızlaştığı ve kavramı çağrıştırmadığı ölçüde artmaktadır. Kullanılan işaretin ayırt edici gücünün zayıf ya da kuvvetli olması o işaretin bir alanda sıkça kullanılıp kullanılmadığına, orijinal olup olmadığına, kullanıldığı mal veya hizmeti tanımlayıp tanımlamadığına bağlı olabilmektedir.

Davacının tescil ettirdiği ... kelimesinin ayırt edicilikleri zayıftır.

Gerçekten de, görsel işitsel ve kavramsal benzerlik karşılaştırmasında özellikle önceki markanın başlangıçtaki ayırt edicilik düzeyinin önemli bir etken olduğu; somut uyuşmazlıkta davacı markasının başlangıçtan itibaren oldukça zayıf bir ayırt ediciliğinin bulunduğu, kullanımla sonradan kazanılmış yüksek ayırt ediciliğinin olduğuna dair hiçbir somut delil sunulmadığı, ortalama zekada insanların "..." kelimesindeki ... kelimesini gördüklerinde bunun davacının markaları ile bağlantı kurmalarının imkansız olduğu, ekonomik, ticari yada idari olarak bağlantılı bulunduğu zannına kapılmasının mümkün bulunmadığı,

somut olayda toplanan delillere göre; davacı markasının tanınmış marka olmadığı, tescilli markalarının zayıf marka olduğu, her nasılsa tescil edilmiş markaların marka korumasından faydalanmasının mümkün olmadığı görülmüştür.

Birden fazla kelime unsuru içeren markalarda, kelime unsurlarından sadece birisinin aynı olması markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu anlamına gelmeyeceği, benzerliğin tespitinde münferit unsurlardan ziyade genel görünümün, bütünsel benzerliğin dikkate alınması gerektiği, zayıf ve özgün niteliği düşük olan markaların koruma alanı özgün nitelikteki markalara göre daha dar olduğundan, iltibas tehlikesinin önlenebilmesi için, tescili istenen yeni markada ufak bazı değişikliklerin yapılmış olmasının yeterli olduğu, somut olayda, "..." ibaresinin zayıf marka olduğu,

“...” ibaresinin ise tek başına tanımlayıcı bir ibare olduğu ve kimsenin tekeline bırakılacak ibarelerden olmadığı ve iki kelime biraraya getirilerek davalı tarafça kullanılarak yeni bütünsel bir marka oluşturulduğu, "..." markasının, "..." markası ile ayrıştığı, ortak unsurlara yapılan "..." ilavesi ile ayırt edicilik sağlandığı, İstinaf edenin sıfatına, istinafın kapsam ve nedenine, dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına,

Mahkemece bilirkişi ücretinin yatırılmaması nedeniyle, marka hukukuna ilişkin olan ve çözümü hukuki bilgi ve değerlendirmeyi gerektiren hususlarda bu değerledirmenin Mahkemece yapılmasının gerekmesine, bu anlamda bilirkişi raporu alınmasına gerek olmamasına, davacı markasının tanınmış marka olmadığı, "..." ibaresinin zayıf marka olduğu, davacının "..." tescilli kullanımı ile davalı "..." kullanımının ayniyet arzetmediği, ortalama tüketici zihninde karıştırma ihtimali bulunmadığı,

davalının moda kapsamında tanınmışlığı nedeniyle "..." markasının, "..." markasının önüne geçtiği, "..." isminin günlük hayatta da kullanılan isimlerden olduğu ve bu isimlerin davacının tekelinde olamayacağı kabul edilerek tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine,

dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

30/09/2021