İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/190 K.2021/470

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı kooperatifin üyesi olduğunu, davalı kooperatifçe 08/10/2009 tarihinde ferdileşme işleminin gerçekleştirildiğini ve kat irtifakı tapusunun verildiğini, 17/08/2010 da ise yapı kullanma izin belgesi alındığını, 28/01/2011 tarihinde de kat mülkiyetine geçilerek tapu düzenlendiğini, 01/03/2009 tarihli şerefiye raporunda işyerlerinin birbirine konumu, kullanımı vs eşit olduğu için şerefiye bedeli ödenmesine gerek olmadığı şeklinde olduğunu,

davalı kooperatif 11/03/2009 tarihli ve 72 nolu YK kararında genel kurul tarihi ve teknik heyet raporunun kabul edilmesi sonrasında da üyelere noter onayı sonrası tebliğ edilerek 15 gün sonrasında genel kurul toplantısının yapılmasına karar verildiği,

yapılan genel kurul toplantısında da kura çekimi yapıldığının belirtildiğini, davacı şerefiye raporunun kooperatif ana sözleşmesi m.61 de belirlendiği şekilde kendisine tebliğ edilmediğini, teknik verilere aykırı düzenlendiğini, geçerli tebligat olmadığından davacının itiraz hakkı bulamadığını, şerefiye raporunun düzenlendiği şekli ile şerefiye bedellerinin belirlenmesine esas olabilecek nitelikte olmadğını, tüm işyerlerinin eşit değerde olduğunun kabulünün Kooperatif K. m. 23 de yer alan eşit işlem ilkesine aykırılık teşkil ettiğini,

bu nedenle davacının uğradığı zarar nedeni ile fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL sinin davalı kooperatiften alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 22/09/2017 havale tarihli ıslah dilekçesi ile 10.000,00 TL olarak talep edilen şerefiye bedeli alacağını 61.091,63 TL arttırmak suretiyle toplam talep 71.091,63 TL olacak şekilde ıslah etmiş ve harcını da yatırmıştır.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle zamanaşımı itirazında bulunulmuş, esas hakkında savunma olarak ise davacının 11/03/2009 tarihli YK kararınca toplanan 19/04/2009 tarihli genel kurul toplantısına katıldığını ve bu toplantıda kendisine hangi dükkanın düştüğünün belirlendiğini, kooperatifin şerefiye raporunu olağan genel kurul toplantısı bildirimi ile tüm üyelere tebliğ ettiğini, davacının dilekçesinde buna hiç değinmediğini, davacının 08/10/2009 tarihinde tapusunu teslim aldığını, olağan genel kurul toplantısının söz konusu raporun tebliğ alındığına dair bir karine teşkil ettiğini,

toplantıda hiçbir üyenin bu konuda itirazı olmadığını, tutanaklarda bunun açık olduğunu, aksi halde davayı açamayacağı için davacının tebligatı almadığını iddia ettiğini, işyerine 5 yıldan fazla bir zaman önce teslim almasına ve aktif olarak kullanmasına rağmen dava açmasının iyi niyete aykırılık teşkil ettiğini, 17/03/2009 tarihli ve 04151 esas no ile tasdik edilen 11/03/2009 tarihli şerefiye raporunun şerefiye bedelinin tespitinde esas alınan kriterlere göre değerlendirip şerefiye ödenmesine gerek olmadığı yolunda rapor düzenlediklerini,

şerefiye raporunda eksiklik yada yanlışlık bulunmadığını ve zamanaşamına uğramış olma nedeni ile davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, "...Davacının davalı kooperatifin ortağı olduğu, 11/03/2009 tarih ve 72 nolu kararda teknik heyet raporunun kabul edilip, üyelere tebliğine karar verildiği 11/03/2009 tarihli teknik raporda şerefiye bedeli ödemesine gerek olmadığı şeklinde rapor düzenlendiği, 23/01/2017 tarihli bilirkişi raporunun oluşa uygun ve yeterli olduğu 22/08/2017 tarihli ek bilirkişi raporunun oluşa uygun ve yeterli olduğu 11/03/2009 tarihli şerefiye raporunda da belirtildiği üzere D-100 girişine yakın olan dükkanların daha değerli olduğu, kiralanma kabiliyetinin daha yüksek olduğu,

dolayısıyla ticari kullanım avantajının D-100' e uzak olan işyerlerinde daha az olduğu, he ne kadar sitenin etrafında arabayla tam tur atılabiyor olmakla birlikte alaşıveriş konusunda en kolay ve en çabuk ulaşabilen , arabaların bir an önce park edilebildiği işyerlerinin her zaman girişe en yakın dükkanlar olduğu, bu işyerlerinin daha çok müşteri tarafından ziyaret edildiği, kataloğ resimlerinde dükkanların bulunduğu blokların D-100' e yakın olan site girişine olan uzaklıkları görüldüğü, katalog resimlerinde AVM inşaatının ise yapılmadığı, bu cephenin kör kaldığı,

kör kalan cepheye site ile ilgili reklam resimlerinin olduğu ayaklı panolar yapıldığı, D-100' e ( site giriş kapısına ) yakınlığın kira bedellerinde ve satış bedellerinde avantajlı olduğu, D-100' e yakınlık avantajının 11/03/2009 tarihli şerefiye raporunda da dile getirildiği ve aynı şerefiye raporunun sonuç kısmında da tüm işyerlerinin eşit olduğu ve şerefiye belirlenmesine gerek olmadığına ilişkin kanaat bildirildiği, 11/03/2009 tarihli şerefiye raporunun yön durumu, zemin durumu, manzara, çevre görüntüsü, köşe başı, ısı kaybı gibi diğer hususlarda D-100' e yakınlık - uzaklık konusunda işyerlerinin birbiriyle eşit olmadığı,

D-100' e ve site girişine uzak olan işyerlerinin daha dezavantajlı olduğu, dava konusu D-100 kara yoluna nispeten uzak konumdaki C Blok işyerlerinden olduğu, dava konusu işyerinden daha uzak konumda 11 dükkan daha olduğu, maliyet değerinin %10 nu kadar bir şerefiye bedeli belirlenebileceği, bunun da yaklaşık 710.916,29 TL x %10 = 71.096,63-TL olacağı, davacıya teknik heyet raporunun tebliğ edildiğini davalının ispat etmesi gerektiği, davalının sunduğu PTT' nin imzalı listesinde sadece barkod no' sunun bulunduğu, davalının sunduğu posta alındı belgesinin PTT tarafından düzenlenmediği,

bu belgelerde mühür ve imza ile düzenlendiği tarihin bulunmadığı, alındı belgesinde elle tebligatta bulunan hususlara ait açıklama yazıldığı, bu yazının her zaman herkes tarafından yazılabilir olduğu, bu yazılarda yazılı olan teknik heyet raporunun şerefiye bedeline ilişkin 11/03/2009 tarihli rapor olup olmadığının belli olmadığı, ayrıca davacıya çıkarılan tebligat parçasının suretinin davalı tarafından sunulmadığı, bu tebligatın üzerinde tebligatın içinde 11/03/2009 tarihli şerefiye bedeli raporu ibaresinin yazılı olup olmadığının belli olmadığı,

o halde tebligatın davacıya tebliğ edilmiş olsa dahi bunun şerefiye bedeline ait 11/03/2009 tarihli raporun davacıya tebliğ edildiği sonucunu doğurmadığı, o halde davacının 15 gün içinde itirazda bulunmadığı ve hak düşürücü sürenin geçtiğine ilişkin davacı iddiasının geçerli olmadığı " gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davacıya şerefiye raporunun ana sözleşmeye uygun olarak, PTT posta alındı listesinin 53. sırasında ve PTT mektup postası gönderileri tevdi listesinin 70. sırasında yer alan RR01863585604 barkod numaralı iadeli taahhütlü mektup ile tebliğ edilmesine rağmen mahkemece bu hususun dikkate alınmadığını ve barkod akıbetinin sorulmadığını, tebliğe rağmen davacı tarafça anasözleşmenin 61.maddesine göre süresinde itiraz edilmediğinden itiraz hakkının bulunmadığını ve talebin zamanaşımına uğradığını,

tebliğ edilmediğinin kabulü halinde dahi kura çekimi noter huzurunda 19/04/2009 tarihinde yapıldığı için davacının kendisine isabet eden dükkanı bu tarihte öğrendiğini, dükkanı 6-6,5 yıl kullandıktan sonra davayı açtığını, TBK 147/4 (EBK 126/4) maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresi öngörüldüğünden, zamanaşımı süresi dava tarihinden önce 14/09/2014 tarihinde dolduğu için bu halde de istemin zamanaşımına uğradığını, bilirkişi raporunun hükme elverişli olmadığını, eksik inceleme ile karar verildiğini, emsal nitelikte Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/695 E. Sayılı dosyasında davanın reddine karar verildiğini,

kooperatif ferdileşmeye geçtiği için kooperatifin diğer ortaklardan şerefiye bedeli toplayarak davacıya vermesi mümkün olmadığından, davalı kooperatif yönünden davanın husumet nedeniyle reddi gerektiğini, ayrıca kabul halinde ise bilirkişi raporunda sadece şerefiye bedeli değil bunun diğer ortaklardan hangi oranda tahsil edileceğinin de hesap edilmesi gerektiğini, bu yönde de bir hesaplama yapılmadığından raporun eksik olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava, kooperatif üyesinin şerefiye bedelinin belirlenmemesi nedeniyle uğradığı zararın tazminine ilişkindir.Uyuşmazlık; şerefiye bedelinin belirlenmesine ilişkin teknik raporun davacıya usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilip edilmediği ve teknik raporun kesinleşip kesinleşmediği ile davacının alacak talebinin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktalarındadır.Mahkemece mahallinde icra edilen keşif neticesinde, İnşaat Mühendisi ... SMM ... ve Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Yrd.

Doç. Dr. ... sunduğu 12/10/2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda.

Şerefiye belirlenmesinin usul ve yasaya uygun olup olmadığı hususunda, teknik heyet tespitinin, teknik heyetinin raporunu sunumu, raporun noter tarafından onaylanması ve yönetim kurulu tarafından kabul edilmesi aşamalarında bir eksiklik olmadığı, dosyada yer alan tevdi ve alındı listesine göre genel kurul kararı, teknik heyet raporu, geçici maliyet, kura çekimi tebligatlarının birlikte yapıldığı, ana sözleşmede ve tip sözleşmede teknik heyet raporunun tek başına tebliği gerektiğine dair bir düzenlemenin olmadığı,

dava konusu olayda yönetim kurulu kararları ve yapılan iadeli taahhütlü tebligat barkodları tebligatın yapıldığı kanaatini uyandırdığı, iadeli taahhütlü olarak yapılan tebligatın içerik olarak teknik heyet raporunu barındırdığına dair tevdi raporu üstündeki ibare ve 72 nolu YK kararının kanı oluşturacak nitelikte olduğu, fakat bunun kesin bir kanı olmadığı, yapılan tebligatın tam içeriğinin ise bilinmesinin mümkün olmadığı, kanaatlerinin tebligatın yapılmış olduğu yönünde olmakla birlikte takdirim mahkemeye ait olduğu, tebligatın taahhütlü mektupla yapılmış olmasının ana sözleşmede belirlenen şekillerden biri olarak uygun olduğu,

iadeli taahhütlü tebligatın davacıya ulaştırılıp ulaştırılmadığının PTT'den sorulması gerektiği, davacı kendisine teknik heyet raporunun tebliğ edilmediğini iddia ettiğiniden eline ulaşan tebligat içeriğinde teknik heyet raporunun olmadığının ispat yükümlülüğünün davacıya ait olduğu,

davacının tebligatın yapılmadığını ya da yapılan tebligat içeriğinde teknik heyet raporunun olmadığını ispat etmesi halinde ise teknik heyet raporuna itiraz hakkının olduğunu kabul edilmesi gerektiği, davacının bu iddialarını ispat edemediği takdirde ise tebliğ tarihinden sonra 15. gün hak düşürücü süre sona erdiği için davacının davasının dinlenmesinin mümkün olmadığı,

davacının şerefiye bedelinin tespitinin kuradan önce yapılmış olması yolundaki itirazı değerlendirildiğinde, ana sözleşmede de belirtildiği ve doktrince de ana sözleşmede farklı bir düzenleme olmadığı sürece kura çekilmesi aşamasından önce geçici maliyet ve teknik heyet raporu ile şerefiye bedellerinin belirlenmesi sonrasında kura çekilmesi gerektiği, dava konusu olayda da bu sıraya uygun işlem gerçekleştirildiği,

davacının şerefiye bedelinin belirlenmesi kararının yerinde olmadığı itirazı bakımından ise tebligatın yapılmış olması halinde bu incelemeye gerek olmayacağı bu nedenle esastan incelemeye geçilmeden bu hususun netleştirilip sonrasında değerlendirilme yapılmasının yerinde olacağına ilişkin görüş sunulmuştur.Mahkemece şerefiye bedelinin hesaplanması için alınan 22/08/2017 tarihli ek bilirkişi raporunda ise.

11/03/2009 tarihli şerefiye raporunda da belirtildiği üzere D-100 girişine yakın olan dükkanların daha değerli olduğunu, kiralanma kabileyitinin daha yüksek olduğunu, dolayısıyla ticari kullanım avantajının D-100 'e uzak olan işyerlerinde daha az olduğunu, her ne kadar sitenin etrafında arabayla tam tur atılabiliyor olmakla birlikte alışveriş konusunda en kolay ve en çabuk ulaşabilen arabaların bir an önce park edilebildiği işyerlerinin her zaman girişe en yakın dükkanlar olduğunu, bu işyerlerinin daha çok müşteri tarafından ziyaret edildiği kanaatine varıldığını,

kataloğ resminde ki dükkanların bulunduğu blokların D-100 'e yakın olan site girişine olan uzaklıkları görüldüğü, kataloğ resimlerindeki AVM inşaatı ise yapılmamış olduğu ve bu cephenin kör kaldığını, yapılan piyasa araştırmasında D-100 ' e ( site giriş kapısına ) yakınlığın kira bedellerinde ve satış bedellerinde avantajlı olduğunun anlaşıldığını, D-100 yakınlık avantajı 11/03/2009 tarihli şerefiye raporunda da dile getirildiği fakat aynı şerefiye raporunun sonuç kısmında tüm işyerlerinin eşit olduğu ve şerefiye belirlenmesine gerek olmadığı kanaatinin belirlendiğini, 11/03/2009 tarihli şerefiye raporunun yön durumu, zemin durumu, manzara,

çevre görüntüsü, köşe başı, ısı kaybı vs diğer hususlarına katılmakla birlikte D-100' e yakınlık - uzaklık konusunda işyerlerinin birbiriyle eşit olmadığını, D-100 ' e ve site girişine uzak olan işyerlerinin daha dezavantajlı olduğu kanaatine varıldığını, tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde dava konusu D-100 kara yoluna nispeten uzak konumdaki D Blok işyerlerinden olduğunu, dava konusu işyerinin kör kalan cepheye an yakın, D-100 ' e en uzak işyeri, fakat tam araç dönüşüne denk gelmesi nedeniyle küçük de olsa bir göze çarpma avantjının olduğunu, maliyet değerinin %10 u kadar bir şerefiye bedeli belirlenebileceğini,

bunun da yaklaşık 710.916,29-TL x %10 = 71.091,63-TL olacağı şeklinde görüş bildirmişlerdir. Davacı tarafça dosyaya sunulan 15/05/2017 tarihli Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof.

Dr. ... ve İnşaat Yüksek Mühendisi ... düzenlediği uzman görüşünde; şerefiye raporunun tebliğ edildiğinde ilişkin ispat yükünün davalı üzerinde olduğu, bu husus ispatlanamadığından zamanaşımı süresinin işlemeye başlamadığı, sitenin D 100 yan yol olan Ankara Caddesine cepheli olduğu, siteye caddeye cepheli olan sınırın ortasındaki girişin sağ tarafından girilerek E, F, G, H bloklarının önünden geçilerek parsel sonundan dönüş yapılarak D, C, B, A blokların geçilerek çıkış yapıldığı, sitenin ortasındaki yolun bölünmüş yol olduğu, araçla siteye giriş yapan müşterilerin orta kısımlardan diğer yöne dönüş yapma imkanı olmadığı,

diğer yöne dönmek için tüm blokların önünden geçmek zorunda olduğu, girişe yakın olan blokların müşteriler tarafından daha fazla ziyaret edildiği, site girişine yakın olan blok ve mağazalarla, uzak olan blok ve mağazalar arasında değer farkı olduğu, D ve H bloklarındaki mağazaların en son kiralandığı, A ve E bloklarındaki mağazaların kira ve satış değerlerinin daha fazla olduğu, tüm bloklardaki bağımsız bölümlerin alan, cephe genişliği, iç yükseklik gibi özelliklerinin eşit olduğu ancak D 100'e, kapalı otoparka, sosyal tesislere, site girişine yakınlık gibi unsurların farklılık gösterdiği,

A, B, E ve F blokların C, D, G ve H bloklarına göre daha avantajlı olduğu, d blokta işyeri olan davacının ağırlıklı puan hesaplaması yöntemi ile şerefiye bedelinin 319.194,38 TL olduğu belirtilmiştir.Şerefiye bedeli ve itiraz usulü, ana sözleşme ile belirlenmektedir. Ancak dosya kapsamında kooperatif ana sözleşmesi bulunmadığından inceleme yapılamamıştır.

Toplu işyeri yapı kooperatifi tip ana sözleşmelerinin 61.maddesinde "Arsa bedeli ile alt ve üst yapı, inşaat, ortak alan ve tesisler maliyeti ve genel giderlerden her işyerine düşecek olan paylar hesaplanmak suretiyle işyerlerinin geçici maliyetleri bulunur. Bundan sonra yönetim kurulu kararı ile oluşturulacak en az üç kişilik bir teknik heyet tarafından, işyerlerinin yeri, yapı durumu ve sair özelliklerine göre kıymet takdir olunur.

Teknik heyet kararı bir rapora bağlanarak, tanzim tarihi ve imzaların doğruluğu bakımından noterce onandıktan sonra yönetim kuruluna tevdi edilir. Bu rapor, yönetim kurulunca, noter vasıtasıyla, taahhütlü mektupla veya elden imza karşılığında ortaklara tebliğ edilir. Ortaklar tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde bu kıymetlere itiraz edebilirler. 15 günün geçmesi ile itiraz hakkı kesin olarak düşer.

İtiraz edildiği takdirde, teknik heyet ile yönetim kurulunun kendi üyeleri arasından birer, itirazda bulunan ortaklar tarafından seçilecek bir kişiden oluşan üç kişilik yeni bir kurul marifetiyle tekrar kıymet takdir olunur. Bu heyet tarafından takdir olunan fark, geçici maliyet bedellerine eklenir veya bu bedelden indirilir.

Geçici maliyet tespitinden sonra yapılan masraflar kesinleşen kıymet takdiriyle orantılı olarak kesin maliyet bulunur.İtiraz taksitlerin ödenmesini geciktiremez. Her ortak kendisine düşen işyerini kesin maliyet bedeli üzerinden kabule mecburdur. Ortaklar, yönetim kuruluna yazı ile bilgi vermek şartı ile kendilerine düşen işyerlerini, diğer ortakların işyerleri ile değiştirebilirler." düzenlemesi mevcuttur.

Ancak davalı kooperatif ana sözleşmesinde de aynı usulün benimsenip benimsenmediğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, teknik heyet raporunun tebliği ihtilaf konusu olup, mahkemece bu hususta araştırma yapılmamış, ... barkod numaralı iadeli taahhütlü mektubun davacıya tebliğ edilip edilmediği belirlenmemiştir. Ana sözleşmenin itiraza ilişkin usulünün, tebliğin yapılıp yapılmadığı hususu ile birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Dosyada teknik heyet raporu, 19/04/2009 tarihli genel kurul toplantı tutanağı, hazirun cetveli de bulunmamaktadır.Yine, 16/01/2017 tarihli celsede "hak düşürücü zamanaşımı itirazının reddine" şeklinde karar verilmiş ise de; gerekçeli kararda zamanaşımı itirazı yönünden bir değerlendirme yapılmamıştır.Açıklanan nedenlerle, Mahkemece teknik heyet raporunun davacıya tebliğ edilip edilmediğinin belirlenmesi, kooperatif ana sözleşmesi ile genel kurul tutanakları, hazirun cetvellerinin getirtilmesi, davacının genel kurula katılıp katılmadığının belirlenmesi ve ana sözleşmede belirlenen tebliğ ve itiraz usulüne uyulup uyulmadığı tespit edilerek,

zamanaşımı itirazı da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KABULÜ ile Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/694 E. 2017/862 K. sayılı 11/12/2017 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine İADESİNE,3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına,