İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1440 K.2021/1385

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirket hakkında davalı şirketin borçlarına karşılık müvekkiline verdiği çekin tahsili amacıyla İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını ve takibin kesinleştiğini, davalı şirketin İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'nda ... sicil numarasıyla kayıtlı olduğunu, merkez adresinin "... Mah. ... Meydanı, ... Çarşısı ... blok No:...

Gaziosmanpaşa/İSTANBUL" olduğunu, davacı müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla icra dosyası nezdinde fiili hacze gidildiğini, davalının alacaklı olabileceği kişi ya da kurumlara haciz ihbarnameleri gönderildiğini, kayıtlı malvarlığının tespiti amacıyla UYAP sistemi üzerinde sorgulama işlemi yaptırıldığını, bu sorgulama neticesinde davalı şirkete ait bir adet araç bulunduğunu, söz konusu araç üzerinde de çok fazla haciz olduğunun görüldüğünü, davalı şirketin alacaklılarına olan borçlarını ödeyebilecek bir malvarlığı bulunmadığını, pasiflerinin aktiflerinden fazla olduğunu, bu durumun davalı şirketin borca batıklığını ifade ettiğini,

bu hususun davalı şirket yetkilisi hakkında açılmış İstanbul 7. İcra Ceza Mahkemesi'nin 2015/84 Esas sayılı dosyasına, davalı şirketin borca batık olup olmadığına ilişkin sunulan bilirkişi raporu ile de sabit olduğunu beyanla Mahkememizce oluşturulacak tensip kararında öncelikle olarak İİK'nın 166/2 maddesi hükmü uyarınca iflas talebinin ilanına, bilirkişi incelemesi neticesinde de davalının borca batıklığının sübuta ermesi halinde iflasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı tarafın iflas taleplerini kabul etmediklerini, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'ndaki iflas şartlarının oluşmadığını, davalı şirket aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyadan kambiyo takibi yapıldığını, davalı şirket hakkında iflas yolu ile takip bulunmadığını, davacı tarafın iflas talebini süresinde yapmadığını, davacı bir yıllık süre içerisinde iflas talebini yerine getirmediğinden davanın usulden reddinin gerektiğini, ayrıca iflas talep eden tarafın iflas avansını Mahkeme tarafından verilen süre içinde mahkeme veznesine depo etmesi gerektiğini, aksi halde dava dava şartı yokluğu nedeni ile davanın reddedilmesi gerektiğini,

davacı taraf 2 haftalık süre geçmesine rağmen henüz iflas avansını depo etmediğinden ve dava şartı yerine getirilmediğinden davanın usulden reddinin gerektiğini, İİK'nın 158-159 ve 160 maddesinde bu hususun düzenlendiğini beyanla davanın usul ve esastan reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece '' İİK'nın 179. maddesi uyarınca sermaye şirketinin doğrudan iflası talebine ilişkindir.

Mahkememizce, İstanbul 24. İcra Müdürlüğü'nün... takip sayılı dosyasının celp edilerek incelenmesi ile; davacı tarafından davalı aleyhine 48.000,00 TL asıl alacak, 132,00 TL işlemiş avans faizi, 2.400,00 TL %5 çek tazminatı, 144,00 TL %0,3 çek komisyonu, 1.045,00 TL banka tarafından ödenen tutar, 245,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 68,05 TL ihtiyati haciz başvuru masrafı olmak üzere toplam 49.944,05 TL alacağın tahsili amacıyla kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 30/10/2013 tarihinde tebliğ edildiği,

takibin itirazsız kesinleştiği, davacı tarafından haciz işlemlerine başlandığı anlaşılmıştır.

Mahkememiz tensip zaptının 10 numaralı kararı ile davacı vekiline iflas avansını depo etmek üzere 2 haftalık kesin süre verilerek, kesin süre içerisinde avans yatırılmadığı takdirde davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verileceği ihtar edilmiş, tensip zaptı davacı vekiline 15/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı vekili 25/01/2018 tarihli dilekçesi ile, iş bu davanın Mahkememizce re'sen yürütülmesi ve iflas avansının suç üstü ödeneğinden karşılanması gerektiğini beyan etmiş ve verilen kesin süre içerisinde iflas avansı depo edilmemiştir.

Dava, İİK'nın 179. maddesine dayanan doğrudan iflas talebine ilişkin olup talep hakkında mezkur kanunun 181. maddesinin atfı ile uygulanacak 160. maddesi uyarınca, iflas isteyen davacı alacaklının iflas avansını Mahkememizce verilen kesin süre içerisinde depo etmesi gerekmektedir. Her ne kadar davacı taraf, iflas avansının emsal Yargıtay kararları uyarınca davanın kamu düzeninden olması sebebiyle suç üstü ödeneğinden karşılanması gerektiğini beyan etmiş ise de.

Yargıtay kararları ile iflas avansının suç üstü ödeneğinden karşılanması gerektiği kabul edilen davalar, İİK'nın 178. maddesi uyarınca borçlunun borca batıklık nedeniyle kendi iflasını talep ettiği davalardır.

Zira İİK'nın 178/3. maddesi uyarınca, iflasa tabi bir borçlu aleyhine alacaklılardan birinin haciz yolu ile takibi neticesinde yapılan haciz borçlunun yarı mevcudunun elinden çıkmasına sebep olup da kalanı muaccel ve vadesi bir sene içinde hülül edecek diğer borçlarını ödemeye yetişmiyorsa borçlu derhal aczini bildirerek iflasını istemeye mecburdur.

Ancak bu şekilde açılmış bir davada iflas talebi kamu düzenini ilgilendirdiğinden iflas avansının suç üstü ödeneğinden karşılanmasına karar verilebilir. Somut davada ise davacı taraf alacaklı, davanın dayanağı da İİK'nın 179. maddesi olup verilen kesin süre içerisinde iflas avansı depo edilmemiş olmakla dava şartı yerine getirilmediğinden davanın usulden reddine '' karar kararı verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle.

Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere mahkemenin İİK'nun 178 maddesi uyarınca salt borçlunun borca batıklık nedeniyle kendi iflasının talep ettiği davalarda iflas avansının suçüstü ödeneğinden karşılanacağı yönündeki değerlendirmenin usul ve yasaya aykırı olduğu, dava dosyasında önceki heyet tarafından 11.10.2018 tarihli celsede bilirkişi ücretinin suçüstü ödeneğinden karşılanmasına karar verildiği, ancak ara karardan dönme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu,

HMK 325 maddesinde tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işlerle de hakim tarafından resen başvurulan deliller için gereken giderlerin bir haftalık süre içerisinde taraflardan birisi veya belirtilecek oranda herkes tarafından ödenmesine karar verileceği, belirlenen süre içerisinde bu işlemlere ait giderlerinin karşılanması amacıyla avans yatılmazsa giderinin bu gidere ödemesi gereken taraftan alınmak üzere hazineden ödenmesine hükmedileceği yönünde düzenlemenin mevcut olduğu belirtilerek mahkemece verilen kararının kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır. Dava, İİK'nun 179 ve devamı maddesi uyarınca davalı şirketin iflasına karar verilmesi istemidir.

İİK'nın 154 üncü maddesi uyarınca iflas davalarında, kesin yetkili mahkeme, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer mahkemesidir. Davacı şirketlerin muamele merkezi Gaziosmanpaşa/İstanbul olup dava görevli ve yetkili mahkemece açılmıştır.

Bilirkişi heyetince düzenlenen 02.09.2019 tarihli raporda, davalı şirketin 2016 ve 2017 yılı mali tabloları üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda 31.12.2017 yılı kaydi değer bilanço verilerine göre şirketin tamamı ödenmiş bulunan 3.500.00 00,00 TL'lik sermayesinin tamamını kaybettiği ve TTK 376/3 maddesi gereğince borca batık durumda olduğu, buna göre aktif varlıkların 31.12.2017 tarihi itibariyle 3.632.647,00 TL, borçlarının 5.824.642,25 TL olduğu ve bu durum itibariyle öz varlığın (-) 2.192.295,25 TL olarak hesaplandığı,

davalı şirketin 31.12.2015,31.12.2016 ve 31.12.2017 için kaydi değer bilançolarına göre borca batık olduğu ve borcunu karşılayabilecek varlığının kalmadığı, davalı şirketin borcu batık olması nedeniyle iflasına karar verilmesinin maddi koşullarının oluştuğu, özkaynaklarını tamamen kaybeden şirketin İİK 179 maddesi gereğince doğrudan iflasına karar verip verilmemesi hususunun mahkemenin takdirinde olduğu görüşü tespitinde bulunmuştur. Mahkemece yapılan yargılamada.

03.01.2018 tarihli tensip tutanağının 10. maddesi ile 25.000 TL iflas avansını deposu için davacı vekili 2 haftalık kesin süre verildiği, aksi halde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddedileceğinin ihtar edildiği ve tensip zaptının davacı vekiline 15.01.2018 tarihli usulüne uygun olarak tebliğ edildiği,

tensip zaptına ilişkin sunulan beyan dilekçesinde HMK 325 maddesi uyarınca söz konusu davada borca batıklık bildirimde bulunması gereken tarafta davalı şirket olacağına göre davalı şirketin iflas sıvasını yatırılması gerektiğini muhakkak olduğu ve yargıtay içtihatlarının uyarınca iflas avansı ilgili olarak HMK 325 maddesi uyarınca işlem yapılmasına karar verilmesini talep ettiğinin belirtildiği görülmüştür.

17.10.2018 tarihinde yapılan 3. celsenin 1 nolu ara kararında davanın alacaklının ihbarı suretiyle açılmış doğrudan iflas davası olduğu ve bu nedenle mahkemece borcu bataklığın tespitinden sonra iflas avansının suç üstü ödeneğinden temini ve iflas ile ilgili ilanların nazara alınmasına, gerektiğinde HMK nın 376/2 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde, 12.12.2019 tarihli 5. celse de gerekli ilanların yapılmasına gideri suç üstü ödeneğinden karşılanmasına,

iflas avansının temini maksadıyla suçüstü ödeneğine müzekkere yazılmasına dair karar verilmiş ve daha sonra devam eden duruşmalarda iflas avansının yatırılması için suçüstü ödeneğine yeniden müzekkere yazılmasına dair ara kararlar ihdas edilmiştir.

Mahkemenin 15.04.2021 tarihli 10.celsesinde ise iflas avansının ve ilan masrafının suçüstü ödeneğinden karşılanmasına dair ara karardan dönülmesine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazılan müzekkerenin işlemsiz iadesinin istemesine karar verilerek yargılamaya devam olunması ve aynı celsede HMK 321/1 maddesi uyarınca tahkikatın bittiği huzurdaki davacı vekilinin bildirilerek beyanı alınarak davanın reddine dair karar verilmiş olup iş bu kararı yönelik davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Mahkemece yargıtay kararlarında iflas avansının suçüstü ödeneğinden karşılanmasını kabul ettiği davaların İİK'nun 178 maddesi uyarınca borçlunun borca batıklık nedeniyle kendi iflasının talep ettiği davalar olduğu, somut olayda ise davacı tarafın alacaklı ve davanın dayanağının İİK'nun 179 maddesi olması nedeniyle kesin süre içerisinde iflas avansı depo edilmediği ve bu haliyle dava şartı yerine getirilmediği belirtilerek davanın usulden reddine karar verildiği belirtilmiştir.

İflas isteyen alacaklı, İİK m.181 yollamasıyla 160.maddesi gereğince gerekli masrafları avans olarak mahkeme veznesine peşin olarak yatırmak zorunda olup, söz konusu husus özel olarak düzenlenmiş dava şartıdır. (23 HD., 2015/1364 E., 2016/2405 K.) Somut olayda; davacı vekilin tebliğ edilen tensip zaptı ile, 25.000,00 TL iflas avansını yatırmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmiş.

2 hafta kesin süre verilmesine rağmen iflas avansı yatırılmamıştır.Davacı/alacaklının daha az masraflı genel haciz yolu ile alacağını tahsil etmek yerine davalı borçlu şirketin iflas yolu ile külli tasfiyesi ile alacağını tahsil etmek istemesi İİK'nın hükümleri uyarınca tasfiye masraflarını yüklenmeyi kabul ettiği anlamı taşır. İflas avansı İİK'nın 160. maddesi hükmüne göre, iflas davasının dava şartı olup, davacının verilen kesin sürede gider avansını karşılaması gerekir.

Ayrıca, 2004 sayılı İİK'nin 160.maddesi uyarınca, iflas isteyen alacaklı ilk alacaklılar toplantısına kadar olan masraflardan sorumludur.Mahkemenin, bu masrafların peşin verilmesini ara kararıyla istemesi, bu yükümlülük yerine getirildikten sonra ancak davaya devam edilmesi gerekecektir. Çünkü, yasanın öngördüğü bu yükümlülük ,davanın görülebilmesi şartıdır. Bir diğer anlamıyla dava şartıdır.

Davacı vekilinin itiraz ve istinaf dilekçesinde belirttiği emsal Yargıtay ilamlarının konusu ise, İİK 178. madde gereğince borçlunun müracaatıyla açılmış olan doğrudan doğruya iflas veya İflasın ertelenmesine ilişkindir. İİK 178/1. fıkrada borçlunun aciz halinde bulunduğunu bildirerek yetkili mahkemeden iflasını isteyebileceği düzenlenmiştir..

İİK‘nın 160. maddesin de iflas isteyen alacaklının ilk alacaklar toplantısına kadar olan masraflardan sorumlu olduğu ve mahkemenin bu masrafları ile iflas kararının kanun yolları için gerekli bütün tebliğ masraflarının peşin verilmesini isteyeceğinin belirtildiği ve bu haliyle kanunun amir hükmünden iflas isteyen alacaklının masraflardan sorumlu olduğu açıkça belirtildiği borçluya böyle bir sorumluluk yüklenmediği anlaşılmaktadır.

İflas davasında, iflas avansının yatırılmış olması bir dava şartı olup, bu husus 6100 sayılı HMK'nin 114/2.maddesinde düzenlenen "diğer kanunlarda yer alan dava şartları"ndan olup, HMK'nın 115/2. maddesi uyarınca, mahkemece dava şartı noksanlığı tespit edildiğinde, davanın usulden reddine karar verileceğinden, mahkemece HMK'nın 114/2 ve 115/2.maddesi uyarınca davanın dava şartı noksanlığı nedeniyle reddine karar verilmesi isabetli olduğu anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin ...353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 162,10 TL'nin başvuru harcının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınan 59,30 TL'nin istinaf karar harcının hazineye gelir kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,