İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/783 K.2022/799

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacılar vekili 31/03/2022 tarihli talep dilekçesinde özetle. Müvekkileri ... Limited Şirketi, ... Anonim Şirketi ve ... hakkında 14/02/2022 tarihinden başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararı ve müvekkillerinin İİK'nın 297.maddesinin 2.fıkrasındaki haller de dahil olmak üzere malvarlıklarının muhafazası için tüm tedbirlerin alınmasına karar verildiği, bu tedbir kararı gereğince işletmelerini devam ettirebilmeleri adına ve tüm işlerinin bağlı olduğu ...

A.Ş. ile aralarındaki sözleşme gereği işlerinin devam ettiğini, ... A.Ş. tarafından örtülü olarak sözleşmenin fesih yoluna gidileceğine dair Kartal ... Noterliğinin 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ve 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin gönderildiğini, işbu ihtarnameye cevaben müvekkil şirketçe Kartal ...

Noterliği 29/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ve aynı tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin gönderildiğini, İİK m.296 hükmü gereği ve konkordato süresince sözleşmeler feshedilemeyeceğinden bu yönde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemenin tedbir talebinin değerlendirilmesine ilişkin 04/04/2022 tarihli ara kararı ile; "...Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda dava dışı şirket tarafından sözleşmenin fesih edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca Kartal ... Noterliği 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ve Kartal ...

Noterliği 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameler ile sözleşmede belirlenen yükümlülüklere aykırı davranıldığı, yükümlülüklere aykırılık nedeniyle daha önce de 09.04.2021, 01.06.2021, 16.08.2021, 10.12.2021 ve 15.12.2021 tarihli noter ihtarlarının keşide edildiğinin iddia edildiği, buna rağmen yükümlülüklerin yerine getirilmediği iddiasıyla fesih ihbarında bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Komiser Heyetimizce yapılan incelemede talep ekinde sunulan ihtarname suretlerinden anlaşılacağı üzere feshi ihbar bildiriminin borçluların konkordatoya başvurusu sebebiyle yapılmadığı, tam aksine borçlunun konkordatoya başvurusundan çok önce dahi borçlu şirketlerin sözleşme ile belirlenen yükümlülüklere uymadığı iddiası ile fesih bildiriminde bulunduğu görülmüştür.

Konuyu düzenleyen İcra ve İflas Kanunun 296. maddesinde, “Kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları“ başlığı ile sözleşmenin karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da, borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmayacağına yer verilmiştir.

Ancak yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere talep edilen tedbir konusu işlemler, yasal düzenleme kapsamında geçici mehil tarihinden önceki işlemler olup, tarih olarak tedbir uygulanması mümkün değildir. Nitekim İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 17. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2022/58 Esas KARAR NO: 2022/218 sayılı ilamı da bu yöndedir.

Bu durumda talep eden borçlu şirketin dava dışı şirket aleyhine alınmasını talep ettikleri İhtiyati tedbir taleplerinin usul ve esas yönünden şartlarının iş bu yargılama da oluşmadığı sonucuna varılmıştır. Mahkememizce sözleşmeyi fesih eden şirketin iradesi yerine geçerek sözleşmeyi ayakta tutmak yönünde bu şekilde kara vermesi olay özelinde mümkün görünmemektedir. Zira, fesih edilen sözleşme de şirket de tekel konumunda olan hizmet alım sözleşmesi de değildir.

Talep konusu edilen tedbir istemlerinin, şirketlerin faaliyetlerinin devamlılığı için gerekli olduğu durumu tek başına tedbir kararı verilmesinde yeterli olmayacağından talebin reddine..." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacılar vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; talep dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek müvekkilleri ile ... A.Ş arasındaki sözleşmenin feshedilmesi halinde müvekkillerinin iflasının gerçekleşeceğini ve geri dönülmez sonuçlar ortaya çıkacağını belirterek kararın kaldırılmasını ve tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.

Dava, borçlu şahıs ve şirketler hakkında geçici-kesin mühlet verilerek tedbirlere hükmedilmesi, nihayetinde konkordatonun tasdik edilmesi istemine ilişkindir. Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/148 E. sayılı dosyasında 14/02/2022 tarihli ara karar ile davacılara 3 ay süreli geçici mühlet verilmiş, İİK'nın 287 ve 297.maddeleri uyarınca tedbirlere hükmedilmiştir. Davacılar vekili 31/03/2022 tarihli dilekçesinde, ...

A.Ş'nin örtülü olarak sözleşmenin feshi yoluna gideceğine dair her iki şirkete ihtarname gönderdiğini, İİK 296.madde hükmü gereğince konkordato süresinde işletmelerin devamı için sözleşmelerin feshedilemeyeceğini belirterek, sözleşmelerin feshedilmemesi yönünde tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Kartal ... Noterliği 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi incelendiğinde; ... A.Ş. ve ... A.Ş. vekili tarafından borçlu ...

Limited Şirketi'ne keşide edilen ihtarnamede "...00181.00002 ve 00181.00061 şube kodu ile faaliyet göstermekte olduğunuz mağazalarınızda yapılan incelemelerde; finansal problemlerinizden ötürü 01.01.2021 tarihinden itibaren ... A.Ş. ("Distribütör")'den yeterli ürün tedarik edememeniz nedeni ile mağazanızda yeterli ürün stokunun bulunmadığı, Mağazanızda güvenliği sağlamak amacıyla kaydedilen görüntülerin 30 günden daha az süreyle saklandığı.

22.01.2021 tarihinden itibaren Planogram'a uygun teşhir cihazlarının mağazalarınızda sunulamadığı anlaşılmış ve bu nedenle ticari faaliyetinizin durma noktasına geldiği ve ayrıca bu nedenle mağazanızın terminal performansının da düşük olduğu, Müvekkil Şirketlerin hem ticari olarak zarara uğradığı hem de marka itibarının zedelendiği, mağazanıza gelen müşterilerinize Sözleşme'de belirtilen esaslar çerçevesinde hizmet sunamadığınız ve dolayısıyla Sözleşme konusu yetkilendirildiğiniz hizmetleri layıkıyla gereği gibi yerine getiremediğiniz anlaşılmıştır.

Öte yandan 1-15 Ağustos 2021 tarihleri arasındaki POS işlemlerinin Sözleşme hükümlerine uygun olmayacak şekilde yürütüldüğü ve mağaza adresinizin dışında usulsüz bir şekilde TL & paket satışı yaptığınız/yapılmasına aracılık ettiğiniz anlaşılmış ve Müvekkil Şirketleri resmi kurumlar nezdinde açıklanması güç ve zor duruma soktuğunuz tespit edilmiştir. Hatta söz konusu yükümlülüklerinize aykırılıklar nedeni ile daha önce de Müvekkil Şirketler tarafından tarafınıza Kartal ...

Noterliği aracılığı ile 01.06.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı, 09.04.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı, 16.08.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı, 10.12.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı ve 15.12.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin gönderildiği ve söz konusu ihlallerin giderilmesi için makul bir süre verildiği anlaşılmış, ancak ihtarname gönderilmesine rağmen söz konusu yükümlülüğünüzü halen gereği gibi yerine getirmediğiniz anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Sözleşme ile taahhüt etmiş olduğunuz asli yükümlülüklerinizi Müvekkil Şirketlerin ihtarına rağmen yerine getiremediğiniz anlaşılmıştır ve Müvekkil Şirketler tarafından ticari ilişkin çekilmez bir hal almıştır ve işbu ihtarnameyi gönderme zorunluluğu hasıl olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; işbu ihtarnamede belirtilen Sözleşme'den doğan yükümlülüklerinizi gereği gibi yerine getirmemeniz nedeni ile Müvekkil Şirketlerin zararın tamamını tazmin ile her bir aykırılık için Sözleşme'de belirtilen cezai şartın tatbiki, faiz ve sair yasal ve sözleşmesel hakkı saklı kalmak kaydı ile,

Sözleşmenizin 31.03.2022 tarihi itibari ile fesih edileceğini, 00181.00002 ve 00181.00061 şube kodu ile faaliyette bulunduğunuz mağazalarınızın yetkilerine 31.03.2022 tarihi itibari ile son verileceğini, Anılan şube kodlarına ilişkin olarak sözleşme kapsamındaki bütün hakların sözleşme fesih tarihi itibari ile sona ereceğini, 31.03.2022 tarihi itibari ile mülkiyeti Müvekkil Şirketler'e ait tabelalar ile tüm ekipmanların Müvekkil Şirketler'e iade edilmesi gerektiğini, ayrıca Müvekkil Şirketler adına ilgili tarihten sonra herhangi bir işlem yapılmaması gerektiğini, Ve doğmuş ve doğacak olası borçlarınızın da ödenmesi gerektiği..." ,

Kartal ... Noterliği 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi incelendiğinde; ... A.Ş. ve ... A.Ş. vekili tarafından borçlu ... Anonim Şirketi'ne keşide edilen ihtarnamede; "...01170.00066 şube kodu ile faaliyet göstermekte olduğunuz mağazalarınızda yapılan incelemelerde; finansal problemlerinizden ötürü ...

A Ş. ("Distribütör")'den yeterli ürün tedarik edemediğiniz ve bu nedenle mağazanızda yeterli ürün stokunun bulunmadığı -Teşhir Ürünü ve Deneyim Alanı Cihazının 2021 yılının 3. Çeyreğinden beri eksik olduğu-, bu nedenle mağazanıza gelen Müşterilerinize Sözleşme'de belirtilen esaslar çerçevesinde hizmet sunamadığınız ve ayrıca mağaza performansınızın da düşük olduğu ve bu nedenle Sözleşme konusu yetkilendirildiğiniz hizmetleri gereği gibi yerine getiremediğiniz, dolayısıyla Müvekkil Şirketlerin hem ticari olarak zarara uğramasına hem de marka itibarının zedelenmesine neden olduğunuz anlaşılmıştır.

Hatta söz konusu yükümlülüklerinize aykırılıklar nedeni ile daha önce de Müvekkil Şirketler tarafından tarafınıza Kartal ...

Noterliği aracılığı ile 12.02.2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı, 112/10/2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı, 10/12/2021 tarihli ve ... yevmiye numaralı ve 12/02/2022 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamelerin gönderildiği ve söz konusu ihlallerin giderilmesi için makul bir süre verildiği anlaşılmış, ancak ihtarname gönderilmesine rağmen söz konusu yükümlülüğünüzü halen gereği gibi yerine getirmediğiniz anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Sözleşme ile taahhüt etmiş olduğunuz asli yükümlülüklerinizi Müvekkil Şirketlerin ihtarına rağmen yerine getiremediğiniz anlaşılmıştır ve Müvekkil Şirketler tarafından ticari ilişkin çekilmez bir hal almıştır ve işbu ihtarnameyi gönderme zorunluluğu hasıl olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; işbu ihtarnamede belirtilen Sözleşme'den doğan yükümlülüklerinizi gereği gibi yerine getirmemeniz nedeni ile Müvekkil Şirketlerin zararın tamamını tazmin ile her bir aykırılık için Sözleşme'de belirtilen cezai şartın tatbiki, faiz ve sair yasal ve sözleşmesel hakkı saklı kalmak kaydı ile,

Sözleşmenizin 31.03.2022 tarihi itibari ile fesih edileceğini, 01170.00066 şube kodu ile faaliyette bulunduğunuz mağazalarınızın yetkilerine 31.03.2022 tarihi itibari ile son verileceğini, Anılan şube koduna ilişkin olarak sözleşme kapsamındaki bütün hakların sözleşme fesih tarihi itibari ile sona ereceğini, 31.03.2022 tarihi itibari ile mülkiyeti Müvekkil Şirketler'e ait tabelalar ile tüm ekipmanların Müvekkil Şirketler'e iade edilmesi gerektiğini, ayrıca Müvekkil Şirketler adına ilgili tarihten sonra herhangi bir işlem yapılmaması gerektiğini, Ve doğmuş ve doğacak olası borçlarınızın da ödenmesi gerektiği..." ihtar edilmiştir.

Mahkemece davacılar vekilinin tedbir talebi hakkında komiser heyetinden görüş alınmasına karar verilmiş, 01/04/2022 tarihli komiser raporunda; ... A.Ş. ve ... A.Ş. vekili tarafından borçlu şirketlere keşide edilen Kartal ... Noterliği 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ve Kartal ...

Noterliği 22/03/2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnameleri ile sözleşmede belirlenen yükümlülüklere aykırı davranıldığı, yükümlülüklere aykırılık nedeniyle daha önce de 09/04/2021, 01/06/2021, 16/08/2021, 10/12/2021 ve 15/12/2021 tarihli noter ihtarlarının keşide edildiğinin iddia edildiği, buna rağmen yükümlülüklerin yerine getirilmediği iddiasıyla fesih ihbarında bulunulduğu, talep ekinde sunulan ihtarname suretlerinden anlaşılacağı üzere feshi ihbar bildiriminin borçluların konkordatoya başvurusu sebebiyle yapılmadığı,

tam aksine borçlunun konkordatoya başvurusundan çok önce dahi borçlu şirketlerin sözleşme ile belirlenen yükümlülüklere uymadığı iddiası ile ihtarnamelere maruz kaldığı, ... A.Ş. ve ...

A.Ş. tarafından keşide edilen feshi ihbar bildiriminde borçluların konkordatoya başvurusunun bir fesih sebebi olarak belirtilmediği, bu nedenle İİK md. 296 anlamında feshin geçersizliğinden bahsedilemeyeceği, konu ile ilgili olmamakla beraber feshin haklı olup olmaması ve/veya fesih sebebiyle tazminat hususlarının ayrı bir yargılama konusu olduğu, ... A.Ş. ve ...

A.Ş. tarafından keşide edilen ihtarnameler ile borçlular ile yapılan sözleşmenin 31/03/2022 tarihinde sona ereceği ihtar edilmiş olmakla talep tarihi olan 31/03/2022 itibariyle sözleşmenin zaten feshedildiği, feshedilen bir sözleşme hakkında, "sözleşmenin feshedilmemesi" yönünde tedbir kararı verilemeyeceği, Mahkeme tarafından yeni bir sözleşme yapılması konusunda üçüncü kişilere yönelik cebri icra içeren bir karar verilmesinin de sözleşme hürriyetine aykırı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.

UYAP sisteminden incelenen geçici komiser heyetinin 06/05/2022 tarihli raporunda.

Şirketlerin ana faaliyet konusu belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda telekomünikasyon teçhizatının perakende ticareti (telefon, cep telefonu, faks vb.) olduğu, şirketlerin iş hacmini kısa ve orta vadede olağan seyir içerisinde arttırması zor olmakla birlikte, ülkesel ekonomik şartlardan kendi iş ilişkilerini, müşterilerini ve karlılık oranlarını arttırarak daha az etkilenebileceklerinin düşünülebileceği, her iki şirketin de borca batık olduğu, süreç içerisinde ...

A.Ş.ile firmalar arasında yapılan ... (...) sözleşmelerinin aykırılık nedeniyle feshedildiği, firma yetkililerinin yaptıkları görüşmeler neticesinde ... ile yeni bir sözleşme imzalamak suretiyle faaliyetlerine devam etme yönünde olumlu gelişme sergiledikleri, şirketlerin faaliyetlerinin devam etmesi halinde borç ödeme kabiliyetleri yönünde net kanaat oluşacağı belirtilmiştir.

Dairemizce gerek noter aracılığı ile gönderilen tüm ihtarnamelerin gerekse ...AŞ ile imzalanan sözleşmelerin gönderilmesi istenilmiş ilk derece mahkemesinde ise de, ilgili noterlikten ihtarnamelerin temin edilerek gönderildiği ancak sözleşme örneklerinin sunulması için davacı vekiline tebligat gönderilmesi rağmen, davacı tarafça sözleşmelerin sunulmadığı bildirilmiştir.

Konkordato, tacir yahut gerçek veya tüzel kişi bir borçlunun, borçlarını ödeme şekliyle ilgili yaptığı teklifin, kanunda öngörülen çoğunlukla alacaklılar tarafından kabul edilmesi ve yetkili mahkeme tarafından tasdik edilmesi sonucunda, borçlunun tüm adi borçlarını ödeyebileceği koşullar göz önüne alınarak, kararlaştırılan sürede ve/veya miktarda ödemesini mümkün kılan bir hukuki müessesedir.

Konkordatonun amacı borçluyu borçlarından ve eğer iflas şartlarını taşıyorsa muhtemel bir iflastan kurtarmak, alacaklıların da belirli bir vadede ve/veya indirimle alacaklarını tahsil etmelerini sağlamaktır.

Konkordato sürecinin alacaklılar arasında eşitlik ilkesine dayalı olarak yürütülmesi, konkordatoda alacaklılar arasında herhangi bir ayırım yapılmaksızın benzer durumda bulunan bütün alacaklıları kapsayan adil ve dengeli bir ödeme planının ortaya konulması ve alacaklıların tatmin edilmesinde de aynı ilkelerin gözetilmesi gerekmektedir.

Konkordato talebi üzerine İİK'nın 286. maddesinde belirtilen belgelerin mevcut olduğunu tespit ettiğinde mahkemece derhal geçici mühlet kararı vererek borçlunun malvarlığının ve işletmesinin bütünlüğünün korunması, konkordatonun amacına ulaşması için gerekli olan tüm tedbirlerin alınması gerekmektedir.

Bu bağlamda İİK'nın 294.maddesinde mühlet içinde borçlu aleyhine 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamayacağı ve evvelce başlamış takiplerin duracağı, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının uygulanmayacağı belirtilmiştir.

İİK'nın 296. maddesinde, kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları başlığı altında ilk fıkrada, sözleşmenin karşı tarafın konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmenin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hale getireceğine ilişkin hükümlerin borçlunun konkordato yoluna başvurmasında uygulanmayacağı,

sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşmenin borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemeyeceği ifade edilmiştir. Somut dosyada, fesih ihbarına konu sözleşmeler davacı borçlu şirketlerin faaliyetlerinin devamı açısından önem arz etmekte ise de, davacı şirketlerin konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle yapılan bir fesih ihbarı bulunmamaktadır.

İhtarnamelerde, davacıların sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerine yer verilerek sözleşmeyi ihlal ettikleri, yükümlülüklerine aykırı davrandıkları ve daha önceki tarihlerde gönderilen ihtarnamelere rağmen aykırılıkların giderilmediği ifade edilmiş, bu gerekçelerle sözleşmelerin feshedileceği bildirilmiştir.

İhtara konu aykırılıkların dava ve geçici mühlet tarihinden öncesine dayandığı, tedbir talep tarihi itibariyle de sözleşmelerin feshedildiği anlaşılmakla davacı tarafça aksi yönde herhangi bir kayıt sunulmadığı gibi sözleşme örnekleri de ibraz edilmediğinden, mevcut dosya kapsamı itibariyle ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına,