İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/586 K.2022/436

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen "Anadolu Yakası 7. Kısım Müteferrik Atıksu ve Yağmursuyu Kanal İnşaatı" işine ilişkin sözleşme gereğince müvekkilinin işi tamamlayıp geçici kabul yapıldığını, ancak asfalt kaplama onarımları nedeniyle müvekkilinin davalı idareye 84.000,00 TL ödemek zorunda kaldığını, bu ödemenin haksız olduğunu, İSKİ'nin kendisinin sorumluluğunda olan ve kendi elemanlarınca yapılan asfalt kaplama işinin usulüne uygun yapılmaması nedeniyle meydana gelen hasarı müvekkilinden tahsil ettiğini belirterek,

bu bedelin davalıdan istirdatına karar verilmesini istemiştir.Davalı vekili, hasarın asfalt altındaki dolgunun çökmesinden kaynaklandığından davacının sorumlu olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece ilk olarak 2014/698 Esas - 2019/310 Karar sayılı 22.03.2019 tarihli kararla, davanın kısmen kabulü ile, 14.000,00 TL ceza bedeli alacağı, 35.000,00 TL zarar bedeli olmak üzere toplam 49.000,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.Bu karara karşı davalı idare vekilince istinaf talebinde bulunulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi'nin 08/01/2020 tarih ve 2019/2379 Esas - 2020/24 Karar sayılı ilamıyla, davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin, tarafların HMK'nın 186.

Maddesine uygun olarak sözlü yargılamaya davet edilip, son sözleri sorulmak suretiyle sözlü yargılama aşamasının tamamlanarak yeniden esas hakkında bir karar verilmesi için kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.Kaldırma kararı sonrasında mahkemece yeniden yapılan yargılama neticesinde istinafa konu kararla, asfalt kaplama işinin yüklenicinin tamamladığı altyapı işlerinden (Stabilize dolgu sıkıştırma ve tesviye çalışmaları) sonra İSKİ tarafından yapıldığı,

İSKİ'nin kaplama altı beton dökülmesi işinin eksik yapıldığını tespit etmesine rağmen bu eksikliği kayıt altına alıp ve eksikliği yükleniciye tamamlatmadan asfalt dökümü işini yapmaması gerektiği, yüklenici tarafından yapılan sıkıştırmanın fen ve sanat kaidelerine uygun olduğu (raporda olmadığı yazıyor), İSKİ tarafından yapılan asfaltta temel sıkıştırmasının yeterli olmadığı için asfalt kaplama yüzeyinde oturmalar olduğu ve asfalt yüzeyinin bozulduğu,

asfalt yenileme işi bedelinin 70.000,00 TL olup ayrıca % 20 ceza bedeli tutarının 14.000,00 TL olup toplam 84.000,00 TL olduğu ifade edilmekte ise de İhaleli işlerde Yapılan Asfalt onarımının % 20 fazlasıyla tahsilinin İhale mevzuatına ve taraflar arasında yapılan sözleşme ve eklerine aykırı olduğu,

bu nedenle ceza olarak "3194 Sayılı İmar Kanunu 40. Maddesi Gereğince %20 işi eksik bırakma cezası kesildiği" ifadesininin anılan iş için uygulanmasının ve İmar kanunu çerçevesinde ceza kesilmesinin olanaklı olmadığı ve bu koşulda onarım işine ilave ceza tutarının da isdirdatı gerekeceği, onarım işi bedelinin ayıplı dolgu imalatından kaynaklandığı ve bu imalatın vücuda getirilmesinde idarenin kontrol sorumluluğu bulunduğu, yüklenici firmanın dolgu imalatını teknik şartnameye uygun yapma sorumluğu olduğu ve yapım işleri şartnamesinin taraflara karşılıklı sorumluluk yüklediği,

sorumluluk oranlarının % 50'şer olacağı, bu durumda asfalt kaplama yüzeyinin bozulmasında davacı yüklenicinin % 50 sorumluluğunun 70.000,00 TL x 0,50 = 35.000,00 TL olacağı, hesaplanan bu bedelin işin onarım bedeli tutarından düşülmesi ile (70.000,00TL-35.000,00 TL) = 35.000,00 TL'nin ve yapılan onarımın % 20 fazlası olarak alınan 14.000,00 TL ceza bedeli olmak üzere toplam 49.000,00 TL'nin yükleniciye istirdadı gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 14.000-TL ceza bedeli alacağı,

35.000-TL kusura isabet eden zarar bedeli olmak üzere toplam 49.000-TL'nin ödeme tarihi olan 29/03/2014 tarihinden itibaren işleyen ticari faizi ile davalıdan alınıp davacıya fazla istemin reddine, karar verilmiştir.

Davalı vekili istinafında, bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin: İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması başlıklı 9. maddenin 6. Fıkrası, 9. maddenin 7. Fıkrası, İşlerin Denetimi başlıklı 14. maddesinin 2. Fıkrası, 14. maddesinin 3. Fıkrası, İşin Yürütülmesi,

Sözleşme ve eklerine uymayan işler başlıklı 23. Maddesi, Hatalı, kusurlu ve eksik işler başlıklı 24. maddesinin 2. Fıkrası, Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları başlıklı 25. maddesinin 3. Fıkrası, 25. maddesinin 4. Fıkrası hükümlerine rağmen taraflara karşılıklı sorumluluk yüklenmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının işi gereği gibi yapmadığını ve dava konusu olaya sebebiyet verdiğini, davacının kusurlu davranışının neticesinden idareyi sorumlu tutamayacağını, idareye rücu edemeyeceğini, bilirkişi raporunda sözleşme ve ilgili hükümlerine aykırı değerlendirme yapıldığını,

bu yöndeki itirazlarının dikkate alınmadığını, davacıya haber verilmemesinin hasarın meydana gelmesinde etkili olmayan bir durum olup, yalnızca hasar bedelinin anılan miktar olmadığı itirazının geç yapılmasına neden olabilecek bir uygulama olduğunu, raporda hasarın farklı olmadığının teyit edildiğini, dolayısı ile ödeme yapılmadan önce davacıya haber verilmemesi eylemi hasarın meydana gelmesinde ve davacının kusurunda etkili olmadığından davacının % 100 kusurlu olduğunu, ayrıca faiz türüne ve faiz başlangıç tarihine ve aleyhe hükmedilen vekalet ücretine de itiraz ettiklerini belirterek,

yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Dosya kapsamı değerlendirildiğinde, davalı İdare tarafında 31.12.2010 tarihinde dava dışı yüklenici ... Tic. Ltd.

Şti.'ne ihale edilen "Anadolu Yakası 7. Kısım Müteferrik Atıksu ve Yağmursuyu Kanal İnşaatı" işinin yüklenici Tetra tarafından 24.07.2012 tarihinde davacı iş ortaklığına devredildiği, davacının sözleşme gereğince işi tamamladığı ve işlerin geçici kabulünün 25.09.2013 tarihinde yapıldığını,

ancak İBB Anadolu Yakası Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü 9. Bölge Müdür Yardımcılığı ekiplerinin 01.11.2013 tarihli tutanakla sözleşmeye konu alanda asfalt kaplama onarımlarının alt yapı yönergesine uygun olarak yapılmadığını tespit etmesi üzerine davalı İdare tarafından davacı yükleniciye gönderilen 23.01.2014 tarihli yazı ile "hasarlı bırakılan tranşe için 84.000,00 TL zarar verildiği belirtilerek hasar bedelinin 10 gün içinde ödenmesinin" istenildiği ve bu meblağın teminat mektubundan keseceğinin bildirilmesi üzerine söz konusu bedelin davacı tarafça davalı idareye ödendiği,

mahkemece bilirkişi heyetinden alınan kök ve tarafların itirazları üzerine alına ek raporlarda yapılan ayrıntılı açıklama ve değerlendirmelere göre, davaya konu asfalt kaplama işinin davacı yüklenicinin tamamladığı altyapı işlerinden (Stabilize dolgu sıkıştırma ve tesviye çalışmaları) sonra davalı İSKİ tarafından yapıldığı,

davacı yüklenici tarafından yapılan sıkıştırma fen ve sanat kaidelerine uygun olmamakla birlikte, davalı İSKİ'nin kaplama altı beton dökülmesi işinin eksik yapıldığını tespit etmesine rağmen, bu eksikliği kayıt altına alıp yükleniciye tamamlatmadan asfalt dökümü işini yapmak suretiyle asfalt kaplama yüzeyinde oturmalar olmasına davacı ile birlikte müterafik kusurla sebebiyet verdiği ve tarafların sorumluluk oranlarının % 50'şer olduğu, bilirkişi heyetince belirlenen bu kusur durumunun dosya kapsamına göre Dairemizce de yerinde görüldüğü,

davalı tarafça istinaf aşamasında da ileri sürülen rapora karşı itirazların mahkemece alınan ek raporda karşılanmış olduğu, buna göre davalı vekilinin kusur durumu ve oranına ilişkin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı,Davalı İdare tarafından davacıdan tahsil edilen toplam 84.000,00 TL'nin, 3194 Sayılı İmar Kanunu 40. Maddesi gereğince %20 işi eksik bırakma cezası bedeline ilişkin olan 14.000,00 TL'lik kısmının ihale mevzuatına ve taraflar arasında yapılan sözleşme ve eklerine aykırı olduğuna ve bu nedenle söz konusu meblağın tamamının davacıya iade edilmesi gerektiğine dair mahkeme kabulüne karşı bir istinaf itirazı bulunmadığı,

asfalt yenileme işi bedelinin ilişkin 70.000,00 TL'nin ise yukarıda yerinde görülen %50 kusur oranına göre yarısının davacıya iadesine karar verilmiş olduğu,Davalı vekilince, faiz türü ve hükmedilen vekalet ücretine ilişkin de istinaf itirazı bulunmakta ise de, davacının tacir olması nedeniyle talep doğrultusunda ticari faize hükmedilmiş olması yerinde olduğu gibi, her iki taraf lehine hükmedilen vekalet ücretlerinin de karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'deki miktar ve oranlara uygun olduğu,Ancak, davaya konu 84.000,00 TL'lik ödemenin dava tarihinden önce davalı İdareden talep edildiğine dair bir temerrüt ihtarı bulunmadığı halde,

hüküm altına alınan meblağa dava tarihi yerine söz konusu ödemenin yapıldığı tarihten itibaren faiz işletilmesine karar verilmiş olmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davanın 49.000,00 TL üzerinden kısmen kabulüne ve bu meblağa dava tarihinden itibaren ticari faiz işletilmesine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş, önceki karar kaldırılıp yeni bir karar verildiğinden vekalet ücretleri güncel A.A.Ü.T.'ye göre yeniden belirlenmiştir.