İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2024/166 K.2024/452

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı dava dilekçesinde özetle; sahibi ve hissedarı olduğu ... San ve Tic. Ltd. Şti. ile davalı ... San ve Tic Aş arasında, diğer davalı ...Tic. ve San A.Ş. ye ait yeni fabrika binası inşaatının mekanik tesisat işlerinin yapımını konu alan eser sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşmede hissedarı olduğu ... şirketinin alt yüklenici, davalı ...

İnşaatın alt iş veren, diğer davalının ise asıl iş veren olduğunu, sahibi olduğu ... şirketinin, davalıya ait yeni fabrika binasının mekanik tesisat işlerini yaptığını, ancak yapılan eser bedelinin ... şirketine ödenmediğini ve bunun neticesinde eser bedelini tahsil edemeyen ... şirketinin iflasa sürüklendiğini, ... şirketinin, hakedişler yapıldığında ödenmek üzere piyasadan vaadeli mal satın alabilmek için çok sayıda çek keşide ettiğini, bu çeklere şahsen aval verdiğini, ayrıca ... şirketinin banka teminat mektuplarına şahsi kefalet verdiğini, yapılan eser bedeli ödenmeyince hem ... şirketinin hem de kendisinin fakirleştiğini,

davanın sebebinin davalılardan birinin asıl iş veren diğerinin alt iş veren olduğu fabrika inşaatında yapılan mekanik tesisat işleri bedelinin ödenmemesi nedeniyle uğranılan zararın tazmini olduğunu, eser bedeli ödenmeyince davalıların sebepsiz zenginleştiğini, her ikisinin de müteselsil sorumlu olduğunu, dava konusunun esas itibariyle yapılan eser bedeli ve zenginleşme maksadıyla tazmin edilerek bedeline el konulan avans teminat mektubu sebebi ile uğranılan zarar olduğunu, ayrıca ... şirketinin davalılar tarafından iflasa uğratılmasıyla hissedar olarak uğranılan zararı talep ettiğini, ... şirketinin borçları nedeniyle,

aval veren ve kefaleti nedeniyle kendisi hakkında icra takipleri yapıldığını, kendisinin ... şirketinin kurucusu ve büyük ortağı olduğunu, ... şirketinin köklü ve itibarlı bir firma iken iflasa sürüklendiğini, bu itibarla yapılan eser bedelinin tespit edilmesini, teminat mektuplarına el konulması nedeniyle uğranılan zararın, İstanbul Anadolu ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında uğranılan zararın, davalıların zenginleştikleri miktarın tespit edilerek, yapılan eserin 7 yıldan beri kullanımı nedeniyle elde edilen zenginleşmenin iadesi, yüklenici şirketin iflasına sebep olduğundan şirket değer kaybı zararı ve şirket sermaye zararına karşılık şimdilik 1.000,00 TL, yüklenici şirketin iflasına sebep olduğundan şirket iflas etmemiş olsaydı karar tarihine kadar hissedar olarak elde edileceği kar mahrumiyeti olarak 1.000,00 TL tazminatın, İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında uğranılan araç mahrumiyeti, araç zararları ve taksi giderleri için şimdilik 1.000,00 TL tazminatın, taşınmazın değer kaybı için 1.000,00 TL icra dosyasında kapak hesabı kadar borç tutarına karşılık şimdilik 1.000,00 TL tazminatın 19/11/2014 tarihinden itibaren ve ihtarname tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka faiz oranında davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... A. Ş. vekili cevap dilekçesi ile haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın, davacının icra takip dosyalarındaki zararın tazmini talebine ilişkin olduğu, davanın esasen mahkemenin 2022/881 esas sayılı dosyasından tefrik edildiği, tefrik kararından sonra davacı vekilinin ıslah dilekçesi sunarak alacak konusunu; "davacının büyük ortağı ... şirketine 2 numaralı hak ediş ve ek işler hakedişi ile uzayan ifa süresi sebebi ile oluşan zararlara ilişkin alacak talebi"nden vazgeçerek, "zarara uğradığını ileri sürdüğü icra takip dosyalarındaki zararın tazmini talebi" olarak değiştirdiği, hal böyle olunca talep değişikliği nazara alınarak dava konusunun değiştirdiği,

davacı vekilinin muhtıra ile tanınan süre zarfında konusu ıslah dilekçesi ile değişen davaya ilişkin davalı ...

Şirketi ile yürütülen arabuluculuk işlemine dair her hangi bir belgeyi sunmadığı, 18/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi ile; "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." ve geçici 12. maddesi ile de "(1) Bu Kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri,

bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.", 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na (HUAK) "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile eklenen 18/A maddesinin 2. fıkrasında.

"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemelerinin getirildiği, bu yasal düzenlemeler gereğince 01/01/2019 tarihinden sonra konusu bir miktar paranın ödenmesi talebi ile açılan ticari davalarda dava açılmadan önce uyuşmazlıkla ilgili arabulucuya başvurup anlaşılamaması halinde son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesinin zorunlu olduğu,

arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceği (İstanbul BAM 9. HD 2019/2175 E. ve 2019/3426 K.), davacı vekiline 6325 sayılı HUAK'nın 18/A maddesinin 2. fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının aslının veya onaylı örneğinin sunulması gerektiği hususunun 16/10/2023 tarihli muhtıra ile ihtar edilmesine rağmen tanınan süre içerisinde arabuluculuk son tutanağının sunulmadığı, eldeki davada taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusunun bir miktar para alacağına ilişkin ticari dava olduğu,

6325 sayılı HUAK'nın 18/A maddesinin 2. fıkrasına göre dava açılmadan önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının aslının veya onaylı örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunlu olduğu halde davanın arabulucuya başvuru yapılmadan doğrudan açılmış olmasına, zorunlu dava şartı olan "arabulucuya başvuru" koşulunun tamamlanabilir dava şartı olmamasına göre zorunlu dava şartı arabuluculuk koşulunun yerine getirilmediği gerekçesi ile.

Davanın 6102 Sayılı kanun 4. Ve 5/A maddeleri, 6325 Sayılı Kanun 18/A-2. Maddesi HMK 114/2. Ve 115/2. Maddeleri gereğince USULDEN REDDİNE, karar verilmiş karara karşı davacı vekili istinafa başvurmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile: davanın ilk olarak Asliye Hukuk Mahkemesinde açıldığını, Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davalarda arabulucuya başvuru yükümlülüğü bulunmadığını, Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan davanın, daha sonra verilen merci tâyini sonucunda Ticaret Mahkemesine gönderildiğini, tarafımın dava açılırken arabulucuya başvurma zorunluluğu ile sorumlu tutulmaması gerektiğini, davacının Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açtığı sırada, davanın ileride Ticaret Mahkemesinde görüleceğini önceden bilerek arabulucuya başvurmasının beklenemeyeceğini,

mahkeme muhtırasının tebliği üzerine bir hak kaybına yol açılmaması için arabulucu başvurusu yapılarak uyuşmazlık tutanağı alındığını ve dava şartlarının değerlendirileceği ilk celse öncesinde uyuşmazlık tutanağının mahkemeye sunulduğunu, böylece dava dava şartı bakımından bir eksiklik olsa bile tamamlandığını, ıslahtan sonraki ilk celsede ön inceleme yapılarak dava şartlarının değerlendirilmesi ve uyuşmazlığın zorunlu arabuluculuk dava şartına tabi bir dava olduğunun anlaşılması halinde 7 günlük sürenin bu tarihten sonra başlatılması gerektiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı dava dilekçesi ile; ortağı ve temsilcisi olduğu .... Ltd.Şti.'nin davalılar ile eser sözleşmesi imzaladığını, ancak davalıların edimlerini yerine getirmediği ve ödeme yapmadığı için şirketin iflas ettiğini, şirketin iflası nedeniyle ortağı olarak zarara uğradığını, ayrıca müflis şirketin ortağı ve temsilcisi olması nedeni ile şirketin bir kısım çeklerine ve borçlarına aval veren ve kefil olduğunu, davalıların borçlarını ödemeyerek,

müflis şirketin alacaklılarına ödeme yapamamasına neden olduklarını, müflis şirket ödeme yapamadığı için alacaklıların avali ve kefaleti nedeniyle kendisi hakkında takip yaptıklarını, bu takipler nedeniyle de zarara uğradığını belirterek uğradığı zararların tazminini talep etmiştir.

Dava ilk önce Asliye hukuk mahkemesinde açılmış, bu mahkemece davanın TTK 4. Maddesi kapsamında ticari dava olduğu, Asliye Ticaret mahkemelerinin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş, bu kararın istinaf edilmeden kesinleşmesi üzerine, dosyanın gönderildiği Asliye Ticaret mahkemesince taraflar arasındaki uyuşmazlığın TTK 4. Maddesinde öngörülen ticari davalardan olmadığı, uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkemesinin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu gerekçesi ile karşı görevsizlik kararı verilmiş, iş bu kararın da istinaf edilmeksizin kesinleşmesi üzerine,

dosya merci tayini için İstanbul BAM 37. Hukuk Dairesine gönderilmiş bu dairenin 25/10/2022 tarih, 2022/201 -2502 E.K. Sayılı kararı ile Asliye Ticaret Mahkemesi yargı yeri olarak belirlenmiş, dosya BAM kararı ile İstanbul Anadolu 10 ATM'ne gönderilmiş, bu mahkemenin 2022/881 E:'ına kaydedilmiştir. Bu mahkemece yapılan yargılama sırasında davalılardan ... Tic. Ve San. A.Ş. Hakkındaki dava tefrik edilerek istinafa konu kararın verildiği 2023/421 E.'a kaydedilmiştir.

Davaya, tefrik sonrasında 2023/421 E. Üzerinden devam edilirken,28/09/2023 tarihli celsede davacı vekili ıslah için süre talep etmiş, mahkemece ıslah dilekçesi vermek üzere davacı vekiline 1 hafta süre verilmiş, davacı vekili süresinde verdiği ve harçlandırdığı dilekçesi ile davasını ıslah etmiştir.

Mahkemece, davacı vekilinin verdiği ıslah dilekçesi ile alacak konusunu değiştirdiğinden bahisle davanın bu haliyle 18/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi hükmü gereğince zorunlu arabuluculuğa tabi oluğu gerekçesi ile,

davacı tarafa 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 2. Fıkrası gereğince dava tarihinden önce arabulucuya başvurup anlaşamama tutanağının aslının veya onaylı örneğinin sunulması için süre verilmiş, anlaşamama tutanağının aslı veya onaylı örneğinin sunulmaması üzerine istinafa konu usulden red kararı verilmiştir. Somut uyuşmazlığa konu dava söz konusu yasal düzenlemeler yürürlüğe girdikten sonra açılmıştır.

Buna göre uyuşmazlığa konu davanın TTK 4. Madde kapsamında ticari dava niteliğinde olması halinde davada talep edilen tazminat olduğundan TTK 5/A maddesi gereğince dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulmuş olması gerekmektedir.

Mahkemece her ne kadar ıslahla dava konusunun değiştirildiği belirtilmiş ise de davacı dava dilekçesinde müflis şirketin keşide ettiği çeklere aval verdiğini, davalıların müflis şirketle olan sözleşmeden kaynaklı edimlerini yerine getirmediğini, hak ettiği alacaklarını ödemediklerini, bu nedenle ortağı olduğu şirketin iflasına sebep olduklarını, bundan dolayı zarara uğradığını ayrıca müflis şirketin çeklerine aval vermesi nedeniyle kendisi hakkında yapılan takipler nedeniyle zarara uğradığını, davalıların borçlarını ödememeleri nedeniyle sebepsiz zenginleştiğini belirterek zararın tazminini talep etmiş,

dava dilekçesinde başka takip dosyaları nedeniyle uğradığı zararlar hakkındaki talebini saklı tutarak şimdilik İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı takip dosyasında uğradığı zararı talep etmiş, ıslah dilekçesi ile diğer takip dosyalarından da zarara uğradığını belirterek bunlardan dolayı da zararın tazminini istemiş olması karşısında yapılan ıslah kısmi ıslah olup ıslahla davacı dava konusunu değiştirmemiştir.

Ancak, merci tayinine karar veren İstanbul BAM 37. Hukuk Dairesinin, uyuşmazlığın davacının gerçek kişi tacir olması ve davanın nisbi ticari davası olması nedeniyle Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğuna dair kararı, davanın açıldığı tarihte 6102 sayılı TTK 5/A maddesi ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kunununun 18/A maddelerinin yürürlükte ve davanın tazminat davası olması karşısında TTK 5/A maddesi gereğince zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu davacının dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmadığının anlaşılması karşısında davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi yerinde olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.