İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2019/149 K.2021/1331

Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: 21/11/2012 tarihinde geri seyir halinde olan dava dışı sürücü ve ruhsat sahibi ... sevk ve idaresindeki, davalıya ZMM poliçesi ile sigortalı ... plakalı okul otobüsünün sağ arka kısımlarıyla, yolda yürümekte olan davacı yaya ...'e çarpması sonucunda yaralanmalı kaza meydana geldiğini, kaza sonucu müvekkilin Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne kaldırıldığını, polis tarafından düzenlenen yaralanmalı Trafik Kazası Tespit Tutanağında otobüs sürücüsü ...' ün 2918 sayılı KTK'nın 47/1d maddesini ihlal ettiği, yaya ...'in ise yaya kusurlarından kod5 (yol içinde koşmak, yürümek, oynamak,

oturmak) kusurunu işlediği kanaatine varıldığını, Adli Tıp kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu' nun 27/11/2017 tarihli kararında, müvekkilinin %12.1 meslekte kazanma gücünden kaybettiğini ve iyileşme süresinin 21/11/2012 tarihinden itibaren 6 aya kadar uzayabileceğinin oy birliği ile mütalaa olunduğunu, davalı sigorta şirketi tarafından eksik ödeme yapıldığından dolayı fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 250,00 TL tedavi gideri, 500,00 TL kalıcı maluliyet tazminatı, 150,00 geçici iş göremezlik tazminatı ve 100,00 TL bakıcı gideri,

toplam 1.000,00 TL nin temerrüt tarihinden işletilecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile talebini 37.702,81 TL'ye yükseltmiştir. Davalı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacıya 2.741,65 TL ödeme yapıldığı, Geçici işgöremezlik ve tedavi giderlerinde muhatabın SGK olduğunu, Bakıcı giderinin teminat dışı olduğu açıklanarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "Davanın kabulü ile, dosyada mevcut bilirkişi raporuna göre hesaplanan 37.702,81 TL'nin 09.02.2015 tarihinden itibaren yasal faiziyle beraber davalıdan alınıp davacıya verilmesine," karar verilmiştir. Bu karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

SGK kayıtları ve davacının hizmet dökümü araştırılmaksızın, işverenden alındığı iddia olunan maaş yazısının hesaplamaya esas alındığını, davacıya SGK tarafından geçici işgöremezlik ödemesi yapılıp yapılmadığının araştırılmadığını, davacının iyileşme (geçici işgöremezlik) süresinin 6 aya kadar uzayabileceği yönündeki sürenin tamamı yönünden % 100 malul kabul edilmesinin doğru olmadığını, davacının geçici işgöremezlik süresi içinde çalışmasının bulunup bulunmadığının araştırılmadan hüküm kurulmasının doğru olmadığını belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

Dava, yaralamalı trafik kazası nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır.

Dosya kapsamından, davalıya sigortalı ... plakalı plakalı aracın, yaya olan davacıya 21/11/2012 tarihinde çarpması sonucu davacının yaralanmasına bağlı olarak, aracın ZMM sigortasını yapan sigorta şirketinden maddi tazminat talep edildiği anlaşılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulundan alınan 21/11/2017 tarihli maluliyet raporunda, kaza tarihine göre uygulanması gereken Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri esas alınarak davacıda dava konusu edilen trafik kazasına bağlı olarak oluşan yaralanmanın maluliyet oluşturup oluşturmadığı konusunda illiyet bağını da ortaya şekilde yapılan değerlendirmeye göre davacının meslekte kazanma gücünü % 12,1 oranında kaybettiği ve geçirdiği kaza nedeniyle 6 aya kadar geçici iş göremez hale geldiği tespit edilerek bildirilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan maluliyet raporunun dosya kapsamı ve davacının kaza nedeniyle düzenlenen tüm tıbbi belgeleri de incelenerek maluliyet oranının tespiti açısından kaza ile yaralanma arasındaki illiyet bağı da açıklanarak kaza tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde düzenlenmiş olmasına göre bu yöne değinen istinaf itirazı yerinde değildir.

Ancak davalı tarafça süresinde sunulan dilekçeyle, SGK hizmet cetveli celb edilerek 6 aylık dönemde çalışmasının bulunup bulunmadığı araştırılıp, çalışmasının bulunduğunun anlaşılması halinde mahsup edilmesi ileri sürülmüş olup, davalı tarafın, davacının kazadan sonra çalışmaya devam ettiği ve geçici işgöremezliğinin sözkonusu olmadığı savunması karşısında, mahkemenin geçici işgöremezlik zararına ilişkin araştırması yetersiz olup, buna göre varılan sonuç doğru olmamıştır. ( Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 17/12/2018 tarih, 2018/2128 E. ve 2018/12254 K. sayılı kararı).

Çalışma gücü kaybı zararının hesabında yaralanan veya malul olanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Malul kalanın kaza tarihi itibariyle mesleği ve geliri tespit edilmelidir. Kişinin herhangi bir işi yoksa, geliri asgari ücret kabul edilerek, raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır.

Eğer malul kalanın gelirinin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla herhangi bir iş yerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiği iddia ediliyorsa bunun ispat edilmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekilince sunulan belgeleri esas alan bilirkişi raporuna göre karar verilmiş olması, mahkemece davacının kaza tarihindeki gerçek geliri açısından çalıştığı iddia olunan işyerine yazı yazılarak bu yönde araştırma yapılmamış olması ve ayrıca ödeme yapılıp yapılmadığı yönünde SGK na yazı yazılmamış olması eksik incelemeye dayalı olmuştur. Bu hususlara değinen istinaf talebi yerindedir.

İstinaf aşamasında dairemizce yazılan yazılara, SGK tarafından, ...'e her hangi bir geçici işgörmezlik rapor ödemesi yada rücuya tabi ödeme yapılmadığı gibi aylıkta bağlanmadığının tespit edildiği bildirilmiş ise de ... Mühendislik Sanayi Ve Tic. Ltd. Şti. ne yazılan yazılara yanıt gelmemiştir.

O halde mahkemece yapılması gereken, davacının çalıştığı işyerinden, geçici işgöremezlik döneminde çalışmasının olup olmadığının tespiti ve ayrıca gerçek gelirinin tespitine yönelik yazışma yapılması, gelen cevaplar da incelenip değerlendirilerek gerektiğinde aktüer bilirkişiden ek rapor da alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.