İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2025/584 K.2025/994

Aydın Asliye Ticaret Mahkemesinin 06/02/2025 tarih 2024/411 Esas - 2025/87 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye .... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davalının müvekkili şirket müşterisi olduğunu, müvekkili şirketin yasal yükümlülük gereği vergi sorumlusu sıfatı ile vergi yükümlüsü olan davalının hesabına gerçekleştirdiği işlemlerden kaynaklanan stopaj vergisini üçer aylık dönemlerde ödediğini, davalının müvekkili şirket nezdindeki hesabında kaldıraçlı alım satım işlemlerinden doğan toplam 173.753,30 TL tutarında stopaj vergisi doğduğunu, vergi borcunu "vergi sorumlusu" sıfatıyla Vergi Dairesi'ne ödeyen müvekkili şirketin, ilgili tutarı davalıdan talep etmesine rağmen davalının bu tutarı müvekkil şirkete ödemediğini,

davalının bu borcu ödemekten kaçınması üzerine, müvekkili şirketin toplam 108.775,53 TL tutarındaki alacağı için 14.12.2023 tarihinde Nazilli İcra Müdürlüğü'nün 2023/9944 E. sayılı icra dosyası üzerinden takibe geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu iddia ederek, itirazın iptaline, takibin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkili şirketin davacıdan hizmet satın aldığını, şirkette kaldıraçlı alım satım işlemi yaptığını ve hesaplarını kullandığını, kaldıraçlı alım-satım işlemlerinden doğacak stopaj vergisini kendilerinin bizzat yatıracağına ilişkin bir bilgi vermediklerini, müvekkilinin hesabından izinsiz ve bilgisi olmadan para çekme işlemi uygulandığını, müvekkilin zarara uğradığını, kaldıraçlı işlemlere devam edemediğini savunarak davanın reddine, icra takibinin iptali ne karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, 27.08.2011 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'de döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçla kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlerin gerçekleştirilmesine yönelik hizmetlere ilişkin esasların düzenlendiği, bu kaldıraçlı işlemlerin ticari amaç olmaksızın yapılabileceğine dair düzenleme bulunmadığı,

bu işlemlerin ticari amaçla yapılabilecek olmasına rağmen davacının ticari amaçla hareket eden kimse olmaması düzenleyici işlemlere uyulup uyulmadığı sorununu ortaya çıkarır ise de davacının doğrudan ticari amaçla hareket ettiğini göstermeyeceği ve davacıyı da tüketici olmaktan çıkarmayacağı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-2348 Esas 2019/82 Karar sayılı kararında dava konusu Opsiyonlu Döviz Mevduatı ve Opsiyon İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi yönünden tüketici mahkemesinin mi yoksa asliye ticaret mahkemesinin mi görevli olduğu hususunun tartışıldığı,

sözleşmenin "ticari" amaçla yapıldığının açıkca belirtilmiş olması halinde asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğunun açıklandığı; somut olayda davalı banka ile davalı arasında Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerceve Sözleşmesi imzalandığı, dosyadaki belgeler incelendiğinde sözleşmede davalının "müşteri" olarak nitelendirildiği, "kurumsal müşteri", "ticari müşteri" vb ibarelere yer verilmediği; sözleşmeye konu işlem hacmi ve dava değeri dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişkinin 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde olduğu,

davalının dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve mesleki amaçla hareket ettiğine dair kayda rastlanmadığı, davaya bakmakla tüketici mahkemesinin görevli olduğu, (Yargıtay 11. HD 01.11.2016 tarih 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı kararı.

İzmir BAM 11. HD 31.01.2024 tarih 2023/2123 E, 2024/208 K. sayılı kararı) gerekçesiyle davanın görev dava şartı yokluğundan HMK md 114/1-c ve 115/2 uyarınca usulden reddine, görevli mahkemenin dava tarihi itibariyle Tüketici Mahkemesinin faaliyette olmaması sebebiyle Aydın Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, müvekkili şirketin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine göre kurulduğunu, Sermaye Piyasası Kurulu’nun gözetim ve denetimi altında faaliyet gösteren, "kaldıraçlı alım satım işlemleri" gerçekleştirme yetkisine sahip bir aracı kurum olduğunu, davacı ile karşılıklı olarak kaldıraçlı alım satım işlemleri gerçekleştirdiğini, davacıya portföy aracılığı hizmeti verdiğini, taraflar arasında 16.06.2015 tarihli "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi" ve yine "Yurtdışı Piyasalarda İşlem Gören Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi" akdedildiğini,

müvekkil şirketle karşılıklı olarak KAS işlemleri gerçekleştirildiğini, müvekkili şirket ve diğer aracı kurumların 01.01.2021 tarihinden itibaren ...müşterilerinin kaldıraçlı alım satım işlemlerinden doğan stopaj vergisini "vergi sorumlusu" olarak ilgili vergi dairesine ödemeye başladığını, davalının müvekkili şirketle karşılıklı olarak ve ticari bir amaçla işlem yaptığını, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, kaldıraçlı alım satım sözleşmesi (....) ilişkisi ve zarar iddiasından kaynaklanan alacak istemlerinin TTK m.4/1 kapsamında ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işlerinden sayılması gerektiğini,

Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde "tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümler, bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır." şeklinde düzenleme bulunduğunu, tarafların tacir sıfatlarından bağımsız olarak kaldıraçlı alım satım sözleşme (....) ilişkisinin niteliğinden kaynaklı ticari dava niteliğinde olduğunun kabul edildiğini, davalının sermaye piyasası mevzuatı kapsamında tanımlanan finansal işlemlerde aracılık hizmeti sunan müvekkili şirket ile yatırım/kar elde etme amacıyla dolayısıyla ticari bir amaç ile kaldıraçlı alım satım sözleşmesini (...) akdettiğini,

yerel mahkemenin işlemlerin boyutunun ticari kabul edilemeyeceği yönündeki gerekçesinin de hatalı olduğunu, dava konusu tutarın yalnızca davalı adına ödenen %10 oranındaki stopaj vergisine ilişkin olduğunu, yani davalının yalnızca 2023 yılının ilk altı ayında kur farkı da dahil olacak şekilde elde ettiği kârın 1.737.533,00 TL olduğunu, davalının gerçekleştirdiği işlem hacminin ise bu tutarların kat be kat üstünde olduğunu, davalının ...

Odası'na kayıtlı olduğunu ve "......" unvanlı bir işletmesinin bulunduğunu, mahkemece davalının tacir olup olmadığına ilişkin olarak herhangi bir araştırma yapılmadığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflar arasında imzalanan Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi ve Yurtdışı Piyasalarda İşlem Gören Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince görevli mahkemenin Tüketici Mahkemesi olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Dava tarihinde yürürlükte olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 3/k ve l maddelerinde, tüketici ve tüketici işlemi tanımlanmıştır. Buna göre tüketici, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi ise, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere, ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere, her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.

Aynı Yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49. maddesi, "Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.

Yine aynı Yasanın 73/1. maddesi, "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir." hükmünü, 83. maddesi ise, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." hükmünü amirdir.

27.08.2011 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçla kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlerin gerçekleştirilmesine yönelik hizmetlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup bu kaldıraçlı işlemlerin ticari amaç olmaksızın yapılabileceğine dair düzenleme bulunmamaktadır.

Bu işlemlerin ticari amaçla yapılabilecek olmasına rağmen davacının ticari amaçla hareket eden kimse olmaması düzenleyici işlemlere uyulup uyulmadığı sorununu ortaya çıkarır ise de davacının doğrudan ticari amaçla hareket ettiğini göstermez ve davacıyı da tüketici olmaktan çıkarmaz. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/11-2348 E, 2019/82 K sayılı kararındaki muhalefet şerhi).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-2348 Esas 2019/82 Karar sayılı kararında dava konusu Opsiyonlu Döviz Mevduatı ve Opsiyon İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi yönünden tüketici mahkemesi mi asliye ticaret mahkemesinin mi görevli olduğu hususu tartışılmış, sözleşmenin "ticari" amaçla yapıldığının açıkca belirtilmiş olması halinde asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu açıklanmıştır. Doktrinde de tasarruf sahibi bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanmasının tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir. (Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi - Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25 ).

Somut olayda davacı şirket ile davalı arasında "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesi" ve "Yurtdışı Piyasalarda İşlem Gören Türev Araçlarının Alım Satımına Aracılık Sözleşmesi" imzalanmış olup, davacı şirket bu sözleşme nedeniyle yapılan faaliyet sırasında davalı yararına yapılan ödemenin davalıdan tahsiline yönelik itirazın iptali isteminde bulunmuştur.

Dosyadaki belgeler incelendiğinde sözleşmede davalının "müşteri" olarak nitelendirildiği, "kurumsal müşteri", "ticari müşteri" vb ibarelere yer verilmediği anlaşılmaktadır.

Sözleşmeye konu işlem hacmi ve dava değeri dikkate alındığında taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde olup davalının dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve meslek amaçla hareket ettiğine dair kayda rastlanmadığı anlaşılmakla davaya bakmakla tüketici mahkemesi görevlidir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 01.11.2016 tarih 2016/11909 E. 2016/8559 K..

08.03.2017 tarih 2017/692 E. 2017/1363 K. sayılı kararları)

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.