İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/456 K.2024/1535

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.02.2022 tarih ve 2021/59 Esas, 2022/40 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle. Müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 12.11.2015 tarihinde taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, söz konusu sözleşmeye istinaden müvekkili şirketin tapu senedinde ... ili, ... İlçesi, ... Mahallesi ... Ada ... parselde kayıtlı A ve B Bloklarında ve ... Ada ...

Parselde kayıtlı A ve B Bloklarında, dış cephe izolüx uygulaması ve silikon boya, teras izolüx uygulaması, dış cephede plastik fuga uygulaması ve kaba sıva üzeri silikonlu dış cephe boya işlerinin yapılması konusunda taahhütte bulunduğunu, davalı şirketin ise iş bitiminde sözleşmenin 5.maddesinde yazılı fiyatlandırmalar doğrultusunda müvekkili şirkete ödeme yapacağını taahhüt ettiğini, ödeme şekli hususunda ise tarafların nakden veya malen ödeme yapılabileceği konusunda sözlü olarak anlaştıklarını,

bura göre davaya konu fatura tutarlarının davalı şirket tarafından nakden ödenebileceği gibi işin yapıldığı inşaatta yer alan ve toplam değeri 265.000-TL olan 2 adet dairenin müvekkili şirkete devri karşılığında da ödenebileceği konusunda karşılıklı anlaştıklarını, ikinci ödeme seçeneğinde ise geriye kalacak olan bakiyenin davalı şirket tarafından yine iş bitiminde nakden ödeneceği hususunda sözlü olarak mutabık kalındığını, müvekkili şirket tarafından taahhüt edilen işlerin eksiksiz ve kusursuz bir şekilde tamamlandığını, 12.11.2015 tarihli taşeronluk sözleşmesinin 5.maddesine uygun olarak faturalar düzenlendiğini,

tarih olarak öncelikle ... ada ... parselde yer alan inşaatın tamamlanmış, daha sonra ... ada ... parselde yer alan iki adet 4 katlı binanın da tamamlanması ile birlikte taraflar arasında müvekkilin taahhüt ettiği işi eksiksiz ve sözleşmeye uygun bir şekilde yaptığına yönelik teslim tutanağı imzalandığını, işin yapıldığı inşaatlarda oturumun başladığını, oturum olmayan dairelerde ise daireler satışa çıkarıldığını, fakat davalı şirket tarafından müvekkiline herhangi bir ödeme veya gayrimenkul devri yapılmadığını,

bunun üzerine davalı hakkında Aliağa İcra Müdürlüğü’nün 2019/4384 esas sayılı dosyasıyla taraflar arasındaki sözleşmeye ve iş sonucunda düzenlenen faturalara binaen genel haciz yoluyla takibi yapıldığını, davalının 18/10/2019 tarihinde borca itiraz ederek icra takibini durdurulduğunu bildirerek,

öncelikle davalı adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul mallar bulunması halinde borca yetecek tutarda ihtiyaten haczine, davalı borçlunun Aliağa İcra Müdürlüğü’nün 2019/4384 E.sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline ve takibin devamına, likit alacağa haksız ve kötü niyetli itiraz eden borçlu aleyhine dava konusu miktarın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle. Müvekkili kooperatif ile davacı arasında; tapu senedinde ... İli, ... İlçesi, ... Mahalle ... ada ... parselde kayıtlı A ve B Bloklar ile ...

Ada ... parselde kayıtlı A ve B Bloklar'ın onaylı proje ve teknik şartnamedeki niteliklere göre dış cephe izolüx uygulaması+silikonlu boya, teras izolüx uygulaması (ortalama 3 cm), dış cephede plastik fuga uygulaması ve kaba sıva üzeri silikonlu dış cephe boyası yapılması işlerinin anahtar teslimi imalatlarının yapılması konusunda 12/11/2015 tarihinde taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşmeye ek olarak teknik şartname imzalandığını, söz konusu sözleşmeler kapsamında yüklenici taşeron şirket tarafından 12/11/2015 düzenleme tarihli 50.000,00 TL lik teminat senedinin müvekkiline verildiğini,

ayrıca iş yeri teslim tutanakları düzenlenerek sözleşme konusu işlerin yapılması için taşınmazların yüklenici firmaya teslim edildiğini, taşeronluk sözleşmesinin Garanti başlıklı 13.maddesinde "taşeron yaptığı imalatların tamamından sorumludur. Bu imalatların malzeme, sarf malzeme, işçilikten kaynaklanacak tüm kusur, eksiklik ve noksanlıklar (kullanıcı hatalı hariç) kesin kabule kadar taşeron sorumluluğundadır.

Kesin kabulden sonra 10 yıl garanti taşeron tarafından garanti kapsamındadır" denildiğini, yer tesliminden sonra taşeron firma tarafından işin tamamlandığından bahisle taşınmazların müvekkiline teslim edildiğini, ancak teslimden sonra yağan yağmurlar neticesinde taşınmazın hem camlarından hem de duvarlarından su çektiğini ve nem aldığını, müvekkilinin söz konusu durumun taşeron firmaya ihtar çekerek bildirdiğini, ancak taşeron firma tarafından herhangi bir cevap verilmediği gibi taşınmazların durumu ile ilgili bir düzenleme de yapılmadığını, davacı tarafından bu ihtar üzerine taşınmazın bulunduğu yere gelindiğini, inceleme yapıldığını,

eksikliklerin kabul edildiğini ve müvekkiline karşı ihtar ile birlikte gözlem ve rapor adı altında eksikliklerin tespit edildiği 21/02/2019 tarihli belge ihtarname ekinde gönderildiğini; ancak söz konusu eksikliklerin davacı firma tarafından giderilmediğini ve müvekkili kooperatif tarafından da başkaca firmalara yaptırılmak durumunda kalındığını, söz konusu eksiklikler nedeniyle dairelerin koopertif üyelerine ve arsa sahiplerine geç teslim edilmesinden kaynaklı olarak da müvekkilinin birçok maddi zarara uğradığını, kira tazminatı ve cezai şart ödemek durumunda kaldığını;

taraflar arasında eser sözleşmesi mevcut olup davacı tarafın fatura kesip müvekkili kooperatife teslim etmiş olmasının fatura konusu işlerin tam ve eksiksiz olarak yapılmış olduğu anlamına gelmediğini; müvekkili kooperatifin davacı yana yapmış olduğu işler karşılığında ve oranında piyasa değerleri göz önünde bulundurularak ödeme yaptığını bildirerek, ihtiyati haciz isteminin ve davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 02.02.2022 tarih ve 2021/59 Esas, 2022/40 Karar sayılı kararı ile özetle; davacı yüklenicinin hukuki ilişki nedeniyle imal ettiği tüm iş üzerinden eksiksiz, ayıpsız, sözleşme ve eki teknik şartnameye, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlamış olduğu iş oranının %88 mertebesinde olduğu, ayıplı iş oranının %12 mertebesinde olduğu, davacı yüklenicinin tüm imalat bedelinin 302.406,61 TL olduğu, yüklenicinin gerçekleştirdiği %88 oranındaki iş karşılığı hak ettiği bedelin 302.406,61 x 0,88 =266.117,82 TL olduğu, %12 oranına isabet eden ayıplı iş bedelinin 302.406,61 x 0,12= 36.288,79 TL olduğu,

davalı iş sahibinin bu tutarı iş bedelinden indirme hakkının bulunduğu, davalı tarafın davacıya hiçbir ödemede bulunmadığı, böylece, icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 266.117,82 TL iş bedeli alacağının bulunduğu, icra takip tarihinden önce davacı tarafından TBK.'nun 117.madde hükmü çerçevesinde noter kanalıyla 21/02/2019 tarihli ihtarname gönderilmiş ve 25/02/2019 tarihinde tebliğ edilmiş olmakla 1 aylık atıfet mehli de dikkate alındığında 26/03/2019 tarihi itibariyle davalının temerrüde düşmüş olduğu ve bu tarihten itibaren tespit edilen asıl alacağa faiz yürütülmesi gerektiği,

bu bağlamda icra takip tarihi 04/10/2019 itibariyle davacının davalıdan 22.168,35 TL (=216.117,82 TLx192 günx19,50/365x100) işlemiş faiz alacağının bulunduğu, fazlaya ilişkin işlemiş faiz isteminin yersiz olduğu, haklılık durumunun yargılama sonucunda belirlenmesinin mümkün olması, alacağın likit nitelikte bulunmadığından icra inkar isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili tarafından verilen 24.02.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; -Müvekkilinin, yüklendiği tüm işi teknik şartnameye uygun olarak eksiksiz, hatasız ve zamanında teslim ettiğini, yapılan işin ayıplı olduğundan söz edilemeyeceğini, -Davalı tarafından Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/20 D.İş dosyası üzerinden yaptırılan delil tespit işlemi ve neticesinde düzenlenen 07.06.2019 tarihli bilirkişi raporunda, müvekkili şirkete herhangi bir kusur yüklenmediğini,

-...

Genel Müdürü unvanı ile ... isimli uzman tarafından hazırlanmış olan “Gözlem ve Rapor” başlıklı raporda, "ısı yalıtım uygulamasında bir problem görülmediği, sadece basit birkaç kılcal çatlak görüldüğü, balkonların kenarlarında ve PVC doğrama altlarındaki mermerlerde uygulama hatalarından kaynaklanan su alma problemi olduğu, bunların da kendi imalatçılarınca çözülmesi gerektiği, çatılarda meydana gelen problemlerin ise su giderleri olan PVC boruların etrafından ve derzlerden kaynaklandığı, derzlerin açılarak yeniden yapılması gerektiği" belirtilmiş ise de, raporda, "...imalat hatası olarak sayılan PVC pencerelerin yapılması,

pencere altlarında mermerlerin konulması, çatıda su giderlerinin kenarlarının uygun şekilde harçlanması ve seramik kaplama derzlerinin yapılması işlerinin davacı yüklenicinin taahhüdünde olmadığı, sözü edilen raporun davacı yükleniciyi değil diğer taşeron imalatçıları hatalı bulduğu ve bina içine su sızmasının sebeplerinin diğer taşeronların yapmış olduğu sayılan imalatlar olduğu, Bina ile ilgili imalatların sadece işbu davanın davacısı yüklenicinin taahhüdü olan dış cephe ile ilgili olmayıp, tüm taşeronların imalatları ile ilgili olduğu..."nun belirtildiğini, müvekkiline herhangi bir kusur yükletilmediğini,

-Davalı şirket yetkilileri tarafından müvekkili tarafından yapılan işlerin eksiksiz ve hatasız olarak teslim alındığına ilişkin 10.04.2018 tarihli tutanağın mevcut olduğunu,

-Sonuç olarak müvekkili tarafından taahhüt edilen işin, 2018 yılında hatasız ve eksik olarak teslim edildiğini, işin yapıldığı taşınmazlarda oturumun başladığını, mahkeme tarafından alınan bilirkişi raporunun ise 2021 tarihli olduğunu, dolayısıyla diğer taşeronlar tarafından yapılan hatalı işlerden, kullanımdan veya doğal afetlerden kaynaklı ayıpların işin tesliminden 3 sene sonra müvekkiline yükletilmesinin son derece haksız olduğunu,

-İlk derece mahkemesi tarafından ayrıca "...26/03/2019 tarihi itibariyle davalının temerrüde düşmüş olduğu ve bu tarihten itibaren tespit edilen asıl alacağa faiz yürütülmesi gerektiği..." şeklinde hatalı hüküm kurulduğunu, davalının 26.03.2019 tarihinden önce temerrüde düştüğünü,

-Müvekkili ile davalı arasında mal, hizmet ve iş karşılığı taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, müvekkili tarafından taahhüt edilen işlerin teknik şartnameye uygun olarak hatasız, eksiksiz ve zamanında teslim edildiğini, sözleşmeye uygun faturalar kesildiğini ve faturaların davalı tarafa tebliğ edildiğini, davalı tarafından faturalara herhangi bir itiraz olmadığını, müvekkiline herhangi bir ödeme de yapılmadığını,

-Müvekkili tarafından sözleşmeye uygun olarak düzenlenen ve davalı tarafa tebliğ edilen faturaların, 14.04.2016, 21.07.2016, 27.11.2017(2 Adet) ve 10.04.2018 tarihli olduğunu, kaldı ki, davalı şirket yetkilileri tarafından müvekkili tarafından işin eksiksiz ve hatasız olarak teslim alındığına dair tutanak tarihinin de 10.04.2018 tarihli olduğunu, bu durumda Türk Ticaret Kanunu m.1530 dikkate alınması gerekirken, yerel mahkeme tarafından davalının temerrüde düştüğü tarihin, müvekkilinin 26.03.2019 tarihinde çekmiş olduğu ihtarnamenin tarihi olarak dikkate alındığını ve bu şekilde hatalı hüküm kurulduğunu,

Belirterek kaldırılarak yeninden hüküm tesisi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, aksi kanaatte olunması durumunda ise dosyanın esası hakkında inceleme ve yeniden yargılama yapılmasına, vekalet ücreti ve yargılama masraflarının davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemlerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 12.11.2015 tarihinde "Taşeronluk Sözleşmesi" isimli birim fiyatlı götürü bedelli eser sözleşmesinin yapıldığı, sözleşmeye göre davacı yüklenicinin ... ili, ... İlçesi, ... Mahallesi ... Ada ... parselde kayıtlı A ve B Bloklarında ve ... Ada ... Parselde kayıtlı A ve B Bloklarında, "dış cephe izolüx uygulaması ve silikon boya, teras izolüx uygulaması, dış cephede plastik fuga uygulaması ve kaba sıva üzeri silikonlu dış cephe boya işlerinin" yapılması işlerini üstlendiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı yüklenici, eser sözleşmesi kapsamında edimlerini yerine getirdiği halde iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla düzenlediği faturalara dayalı icra takibi başlattığı, davalı iş sahibinin takibe itirazı üzerine eldeki itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Davalı iş sahibi ise, davacı yüklenicinin edimlerini eksik ve ayıplı ifa ettiğini, davacı yükleniciye ihtar çekilerek bildirim yapıldığı halde eksik ve ayıpların giderilmediğinden bedel ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını savunmuştur.

Taraflar arasındaki sözleşme (birim fiyata dayalı) götürü bedelli sözleşme olup, götürü bedelli sözleşmelerde iş sahibinin iş bedelinin tamamını ödememesi halinde fiziki oran yöntemi olarak adlandırılan, kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi gerektiği;

bu kapsamda Mahkemece yapılan keşif neticesinde düzenlenen 31.12.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda usulüne uygun olarak fiziki oran uygulanmak suretiyle davacı yüklenicinin imal ettiği tüm iş üzerinden eksiksiz, ayıpsız, sözleşme ve eki teknik şartnameye, fen ve sanat kurallarına uygun olarak tamamlamış olduğu iş oranının %88 olduğu, ayıplı iş oranının %12 olduğu, davacı yüklenicinin tüm imalat bedelinin 302.406,61 TL olduğu, yüklenicinin gerçekleştirdiği %88 oranındaki iş karşılığı hak ettiği bedelin 302.406,61 x 0,88 =266.117,82 TL olduğunun tespit edildiği; davacı yüklenici tarafından ...

Genel Müdürü unvanı ile ... isimli uzman tarafından hazırlanan "Gözlem ve Rapor" başlıklı rapor dosyaya sunulmuş ise de, sözkonusu raporda davacı yüklenici taahhüdünde olmayan imalatlar yönünden değerlendirme yapılmış olması, davalı iş sahibi tarafından yaptırılan Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/20 D.İş dosyası üzerinden yaptırılan delil tespiti neticesinde düzenlenen 07.06.2019 tarihli bilirkişi raporunda ise sadece eksik bırakılan laminat parke ve kaba inşaat işlerinin metrajlarının çıkarılması,

daire içlerine su girmesinin hangi yüklenicinin imalatı ya da malzemesinin sebep olduğu hususunda değerlendirme içermemesi nedeniyle Mahkemece 31.12.2021 tarihli denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı; davacı yüklenici tarafından icra takip tarihinden önce TBK.'nun 117.maddesine göre davalı iş sahibine 21/02/2019 tarihli ihtarnamenin gönderildiği,

ihtarnamenin davalıya 25/02/2019 tarihinde tebliğ edildiği ve ihtarnamede verilen 1 aylık süre nedeniyle 26/03/2019 tarihi itibariyle davalının temerrüde düştüğü anlaşıldığından faizin başlangıç tarihi yönünden Mahkemece verilen kararda usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı anlaşıldığından davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.