İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/673 K.2026/116

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16.02.2023 tarih ve 2021/297 Esas, 2023/71 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; davacının “....AVM Projesi” kapsamında, dava dışı iş sahibi ...

A.Ş. ile “İnce İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi” imzalandığını, yüklenici olduğu projede kule vinç işlerinin davalı firma tarafından sağlanması konusunda tarafların anlaşmış olmasına ve defalarca talep edilmesine rağmen davalının yazılı bir sözleşme imzalamadığını, 07.10.2015 günü saat 06.10 sıralarında kule vinci kullanan davalı firma operatörünün dikkatsizliği neticesinde gaz beton paletinin TLS platformuna çıkarılması sırasında gaz beton paletinin platforma çarptırılması sonucu 5-6 adet gaz betonun açılır cam çatıya düşerek zarar verdiğini,

dava dışı işveren tarafından müvekkilinin hak edişinden 154.213,44-TL kesinti yapılarak zararın müvekkilinden tahsil edildiğini, davacı tarafından keşide edilen Kemalpaşa 1. Noterliği’nin 16.05.2017 tarih 6409 Y.s. ihtarnamesi ile zarar bedelinin davalıdan talep edildiğini, ödeme yapılmaması üzerine alacağın tahsili amacıyla girişilen Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/7978 E. sayılı icra takibinin davalının haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 oranında icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkilinin davacı ile kule vinç işlerinin sağlanması konusunda yazılı ve sözlü bir anlaşmasının bulunmadığını, işveren ...

A.Ş.'nin dilediği zaman bedelsiz olarak müvekkili şirkete ait vinçleri kullanabildiğini, 07.10.2015 tarihinde sabaha karşı saat 06.30 sıralarında müvekkilinden izin alınmadan sözleşemeye dayalı olarak 2 palet gaz betonun kule vinciyle en üst kata çıkarılması esnasında gaz betonların bulunduğu paletin TLS’ye takıldığını, kurtarılması esnasında paletteki gaz betonların dağılarak aşağıdaki katlara düştüğünü, vincin vinç operatörü tarafından kullanılması gerekirken davacı tarafından kime kullanıldığının belli olmadığını, gaz betonların aslen asansör ile taşınması gerekir iken vince bağlandığını, kendi aparatı ile taşıttırılmadığını,

bir palet bağlanması gerekir iken 2 palet bağlandığını, kule vinç operatörü ile haberleşmeyi sağlayan kişinin telsizinin bozuk olması nedeni ile vincin hareket tarzlarının belirlenemediğini, gözcülük yapan vinci yönlendirilen ve sapanı bağlayan davacı çalışanlarının eğitim ve tecrübesinin bilinmediğini, olay sonrasında tarafların işvereni ....A.Ş.’nin davacıyı kusurlu olarak gördüğünü ve zararı davacıdan mahsup ettiğini, olayın gerçekleşmesinden sonra müvekkili şirketin şantiye şefi ...’yi arayan davacının eskiye yönelik bir sözleşme yapılmasını talep ettiğini, müvekkilinin kabul etmediğini,

olayda müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını savunarak davanın reddine, %20 oranından az olmamak üzere tazminata karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 04.12.2018 tarih ve 2017/493 Esas, 2018/549 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davacı ve davalı taraf arasında hasardan sorumluluğu düzenleyen yazılı ya da sözlü herhangi bir anlaşma bulunmamakta ise de; dava dışı işveren ....

A.Ş. ile “Kaba İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi” imzalayan davalı şirketin, sözleşmeye konu inşaat alanında kendisi tarafından kurulacak ve tedarik edilecek 4 adet kule vinç türünden iş makinesini dava dışı işveren ...

A.Ş.’ne kullandırma edimini yüklendiği, davalı taşeronun işverenle imzaladığı taşeron sözleşmesi eki iş sağlığı güvenliği ve iş hukuku yönetmeliği ile, iş yerindeki kule vinç iş güvenliğinden direk olarak sorumlu olduğunu kabul ettiği, 6331 s. İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası’nda ve 4708 s. Yapı Denetimi Hakkındaki Kanun ile ilgili yönetmelikte tanımlanan yüklenicinin, şantiye şefinin görev ve sorumlulukları göz önüne alındığında, bu iş makinelerinin kontrol ve kullanımında vinç operatörünün, işaretçinin ve yüklenici ile şantiye şefinin birlikte sorumluluğunun bulunduğu,

alınacak tedbirlerin ayrıntılı olarak açıklandığı iş sağlığı ve iş hukuku yönetmeliğinin 10. md. hükümlerine aykırı davranan davalının, davacının hak edişinden kesilen hasar bedelinden sorumlu olduğu, davacının 154.213,44-TL tutar için takibe devam edebileceği sonuç ve kanaatine varılmış itirazın iptali davasının kabulüne, alacak likit olmadığından, yasal koşulları bulunmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi uygun görülmüş, davanın kabulüne " dair karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi tarafından verilen 15.04.2021 tarih, 2019/545 Esas, 2021/861 Karar sayılı kararı ile özetle; "... tüm dosya içeriğine göre ; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde etkili olabilecek davacıya ait hakediş dosyası, olayla ilgili tutanakların getirtilmeden, taraf tanıklarının dinlenmeden, kule vincinin kim yada kimler tarafında kullanıldığı tespit edilmeden bu konuda davacı ve davalının tanıkları dinlenmeden,

kule vincini nasıl kullanılması gerektiği,operatör dışında bulundurulması gereken yardımcı elemanlar (işaretçi,sapancı,telsizci gibi) ve telsiz gibi ekipman gerekip gerekmediği,kazaya neden olan yükün kule vinciyle taşımaya elverişli olup olmadığı irdelenmeden,zararın tutarı hakkında konusunda rapor almadan salt hakediş kesinti tutarı kadar zarar bulunduğu kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına," dair karar verilmiştir.

Kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesinin 16.02.2023 tarih ve 2021/297 Esas, 2023/71 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; bölge adliye mahkemesinin kararı doğrultusunda tanıklar dinlenmiş ve ilgili yerlere müzekkereler yazılarak rapor alınmıştır.

Yapılan yargılama sonunda, kule vinci, davalının çalışanlarının kullandığı, çalışma esnasında gerekli güvenlik tedbirlerini almadığı ve yeterli sayıda ve ehil personeli bulundurmadığı, iş güvenliği hükümlerine aykırı olarak kaza anında çalışma yaptığı bu nedenle ortaya çıkan zarardan sorumlu olduğuna kanaat getirilmiştir.Bilirkişiler tarafından tanzim edilen rapora davalı vekilince itiraz edilmiş ve dava dışı ... firmasına müzekkere yazılarak meydana gelen kaza sonrasında hasar gören alana ve malzemelere ilişkin bilgi, belge ve fotoğraf bulunup bulunmadığının sorulmasını talep etmiştir.

Talep doğrultusunda işlem yapılmış ve gelen müzekkere cevabında herhangi bir fotoğraf, tutanak ya da belge bulunmadığı anlaşılmıştır. Tüm dosya kapsamı, tanık beyanları ve bilirkişi raporları ile tarafların iddia ve savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, davalının kusuru nedeni ile ortaya çıkan zararın dava dışı .... A.Ş.

Tarafından davalının hak edişinden kesildiği bu itibarla haksız fiil hükümleri çerçevesinde davacının söz konusu bedeli davalıdan rücu hakkının bulunduğu, anılan nedenle davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın yerinde olmadığı ancak talep konusunun yargılamayı gerektirmesi nedeni ile icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığından davanın kabulüne, " dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili tarafından verilen 16.03.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle.

Yerel mahkeme ilamında müvekkili şirket yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerekli iken bu husus irdelenmeksizin müvekkili şirket aleyhine hüküm tesisi yapılmasının hatalı olduğunu, iş bu kararın ortadan kaldırılarak davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, yerel mahkemece müvekkili şirketin kusurlu olduğu kabul edilerek davanın kabulünün son derece hatalı olduğunu, davacı yanın görevini ihmal ettiğinden davaya konu edilen vinç hasarı yaşandığını, somut olay yönünden asli ve tek sorumlu olarak vinci v vinç operatörünü düzgün yönlendirmeyen davacı yanın sorumlu olduğunu,

sorumluluğun davacı yana ait olduğunu bilen dava dışı ...

A.Ş de davacı yanın hak edişinden kesinti yaptığını, yerel mahkemece davanın yanın vinç ile taşımaya kalktığı malzemenin rahatlıkla şantiye sahası içinde bulunan iç asansörle taşıyıp taşıyamayacağı seçeneğinin beyanlarına rağmen incelenmediğini, yerel mahkemece belirttikleri hususların göz ardı edildiğini, bilirkişi raporlarında gerçek zarar hesabı yapılamadığını, bilirkişiler tarafından istinaf mahkemesinin kaldırma kararında zarar hesabının yapılması gerektiğinin vurgulandığını, hasarın niteliği, miktarı ve derecesini gösteren bir tutanak, fotoğraf vs. belgenin bulunmadığını,

istinaf mahkemesince talep edilen hesaplamanın da yapılmasının mümkün olmadığını, yerel mahkemece eksik inceleme ile hüküm tesisinin hatalı olduğu ve iş bu kararın kaldırılması gerektiğini, haklarında verilen aleyhe hususları kabul etmediklerini belirterek, tehiri icra kararı verilerek Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğünün 2017/7678 Esas sayılı icra takibinin durdurulmasına, istinaf taleplerinin kabulüne, davanın kabulü yönündeki ilamın ortadan kaldırılarak davanın reddine, davacı yanın alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine,

yargılama masraf ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Uyuşmazlık, 07/10/2015 tarihinde meydana gelen kaza nedeniyle davacının hak edişinden yapılan kesintinin davalıdan tahsiline ilişkin ilamsız icra takibine itirazın iptali isteminden kaynaklanmaktadır. İlk derece Mahkemesince yukarıda gösterilen gerekçelerle davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmiş olup karara karşı davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün 2017/1816 esas sayılı takip dosyasına göre davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine 30/06/2017 tarihinde 154.213,44 TL üzerinden gönderilen ödeme emrinin davalı borçluya 14/07/2017 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının 14/07/2017 tarihinde süresinde icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı borçlunun yetki itirazının alacaklı tarafından kabul edilmesi nedeniyle takip dosyası Karşıyaka 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/7678 sayılı sırasına kaydedildiği, ödeme emrinin 25/08/2017 tarihinde davalı borçluya tebliğ edildiği, borçlunun 25/08/2017 tarihinde borca süresinde itiraz ettiği, davacı alacaklı tarafından 2004 sayılı İİK'nun 67. maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre dolmadan 13/09/2017 tarihinde süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava ve cevap dilekçelerine göre; davacı ile davalı şirket arasında doğrudan bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Davacı şirket .. AVM Projesi kapsamında dava dışı işveren ... A.Ş. arasında imzalanan 28/04/2015 tarihli "AVM Ana Paket İnce İmalat Sözleşmesi" gereğince yüklenici konumundadır. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinin açıklamalar kısmı 1. nolu bendinde "Müvekkili (yani ... Şti) ile iş sahibi ...

A.Ş. arasında "Kaba İmalat İşleri Taahhüt Sözleşmesi" imzalandığını" belirtmişken, cevap dilekçesinin ekinde sunulan 27/08/2012 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceği belirtilen sözleşmede dava dışı olan ....unvanlı şahıs firması sahibi ....ile dava dışı ... A. Ş. arasında "Anahtar Teslim Götürü Bedel Kaba İnşaat Yapım Sözleşmesi" sunulduğu anlaşılmaktadır.

Yine cevap dilekçesinin 3 nolu bendinde "Müvekkil şirkete ait vinçleri" bilirkişiler tarafından sunulan asıl rapora itiraz dilekçesinin 4. sayfasında "müvvekkile ait vinci" ibarelerini kullanarak uyuşmazlığa konu vinçlerin şirkete ait olduğunu kabul etmişken 20/09/2018 tarihli yine bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin açıklamalar kısmı 3 nolu bendinde "kazanın meydana geldiği tarihte şantiye sahasındaki vinç müvekkil şirkete ait değildir" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Aynı itirazını 20/11/2018 tarihli duruşmada da tekrarlamıştır.

Davalı vekili 20/09/2018 tarihli dilekçesine kadar husumet itirazında bulunmamış aksine vinçlerin davalı şirkete ait olduğu yönünde beyanda bulunmuştur. Ancak bilirkişilerin asıl ve ek raporundan sonra kazanın meydana geldiği 07/10/2015 tarihinde davalı şirketin henüz kurulmadığını farkederek husumet itirazında bulunmuştur.

Gerçekten de davalı şirketin Ticaret Sicil Gazetesi'nin 04/01/2016 tarih 8981 sayılı örneğine göre 6102 sayılı TTK'nun 585. maddesi gereğince İzmir 21. Noteliği'nin 22/12/2015 tarih ve 39337 yevmiye numarasıyla tasdik edilen sözleşme ile kurulduğu, TTK 586. maddesi gereğince 29/12/2015 tarihinde İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 185638 siciline tescil edildiği, 588. maddesi gereğince alınan tarihte tüzel kişilik kazandığı anlaşılmaktadır.

Bilirkişilerin raporunda geçen vinç operatörü ....'in 08/01/2015 - 31/12/2015 tarihi arasında belirli süresi iş sözleşmesi ile şahıs firması olan....'ın çalışanı olduğu belirtilmektedir.

Denetime elverişli olarak hazırlanmakla hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda, kule vincin kurulması, yüklenmesi, taşıyacağı yük kapasitesi, vincin her türlü donanımın kontrolü, şantiye şefi ve vinç operatörü ile ilgili personelin sorumluluğunda olduğundan, oluşacak her türlü olumsuz durumun, bu personellerin takip ettiği, yürüttüğü iş ve işlemlerden kaynaklanacağı, dava konusu olayda, kule vinci kullanan operatörün, işaretçilerden aldığı hatalı komutlar ile vincin kontrolünü kaybederek, vinçte yüklü gaz beton paletlerini platforma çarptırdığı ve taşınan gaz beton elemanların düşerek binada hasara sebep olduğunun tespit edildiği,

dosya kapsamı ve tanık beyanlarından şantiye sahasında görev yapan şantiye şefinin de kaba inşaat işlerinin ikmali için işverenle sözleşme imzalayan ....'a ait şahıs firması ve faaliyetlere aynı şekilde devam eden...'ın tek yetkilisi olduğu davalı şirket tarafından görevlendirildiğinin anlaşıldığı, meydana gelen zarardan davalının sorumlu olduğu anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.