İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1270 K.2025/157

Davacılar vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri hakkında İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2018/9377 Esas sayılı dosyası ile 28/06/2017 tarihli genel kredi sözleşmesinden doğan borcun tahsili için kefil sıfatı ile cebri icra takibi başlatıldığını, sözleşmedeki asıl borçlunun ... olduğunu, sözleşme incelendiğinde müvekkillerinin eşlerinin imzalarının olmadığının görüldüğünü, eşlerden alınmış açık ve yazılı bir muvafakatın da olmadığını, bu nedenlerle kefalet sözleşmesi geçersiz olduğundan İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2017/9377 Esas sayılı dosyasında müvekkillerinin borçlu olmadıklarının tespitine,

davalı banka aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava dışı ... ile ...

Bank A.Ş. arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine istinaden kredi borçlarının ödenmemesi sebebiyle borçlu ve sözleşmede yer alan kefil davacılar aleyhine İzmir 2. İcra Müdürlüğü'nde 2017/9377 Esas sayılı dosya üzerinden 07/07/2017 tarihinde Örnek No:7 ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin takip borçlularına usulüne uygun tebliğ edildiğini, borçluların takip dosyasına herhangi bir itirazı mevcut olmadığından takibin tüm borçlular açısından kesinleştiğini, açılan işbu davanın haksız ve kötüniyetli olup takibin sürüncemede bırakılması amacını taşıdığını, ayrıca ...

Bank A.Ş. ile ... A.Ş.arasında 15/03/2019 tarihli temlik sözleşmesi imzalandığını belirterek davalı müvekkili aleyhine açılan haksız ve kötüniyetli davanın reddi ile kötüniyetli davacılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince; 11/02/2019 Tarihli, 2019/232 Esas, 2019/83 Karar sayılı kararı ile; davanın usulden reddine karar verildiği, kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Dairemizin 21/11/2019 Tarihli, 2019/2506 Esas, 2019/2168 Karar sayılı kararı ile mahkemece, takip dosyasının getirtilmediğini ve takip dayanağı kredi sözleşmesinin incelenmediğini, mahkemece, görevli olup olmadığı denetimini yapılmadan, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiğini, mahkemesince anılan hususlarda hiçbir inceleme yapılmadan karar verilmiş olması yasaya uygun bulunmadığından, davacı vekilinin esasa ilişkin istinaf istemleri incelenmeksizin istinaf talebinin HMK'nun 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosyanın mahkemesine iadesine dair karar verildiği anlaşılmıştır.

Dairemiz kaldırma kararından sonra;

MAHKEMECE

"...Tüm dosya kapsamı ve yasal mevzuat birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasındaki uyuşmazlığın temeli genel kredi sözleşmesinden kaynaklandığından TTK'nun 4. maddesi uyarınca ticari mahiyetteki genel kredi sözleşmesine ilişkin uyuşmazlıkların çözümünde görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğu;

dava konusunun bir miktar alacağa ilişkin olarak borçlu olunmadığının tespiti talebini içerdiği ve Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad gereğince dava açılmadan önce "Arabulucuya" başvurulması gerektiği, ancak arabuluculuğa müracaat edildiğine dair dosyaya belge sunulmadığı ve dosya kapsamına göre arabulucuya başvurma dava şartı yerine getirilmeden, arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı,

bu hali ile özel dava şartı niteliğindeki bu husus yerine getirilmeden açılmış olan davanın usulden reddi gerektiği, özel dava şartının sonradan giderilebilmesinin mümkün olmadığı nazara alınarak, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi gerekmiştir.'' gerekçesi ile;

HÜKÜM

Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre; 1-Davacının davasının Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesi ile 6100 sayılı HMK'nun 114 ve 115/2 maddeleri gereğince arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE, " şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; menfi tespit davalarının niteliği gereği zorunlu arabuluculuk kapsamında değerlendirilemeyeceğini, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 04/07/2019 Tarihli, 2019/1540 Esas, 2019/848 Karar sayılı kararı ile “...kanuna, bireysel ya da toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı...” talebiyle açılan bir para alacağının veya tazminatın tahsili istenen durumlarda arabuluculuğa başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğunu, menfi tespit davalarında bir miktar alacağın tahsili talebinin bulunmadığını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava: menfi tespit istemine ilişkindir. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır. TTK nın 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Yargıtay 11. HD nin 2021/139 esas, 2022/3987 karar sayılı emsal ilamında; "....Dava, kambiyo senedine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin verilen karara yönelik istinaf başvurusunun, Bölge Adliye Mahkemesince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır.

TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.

Hal böyle iken, menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da Yasa Koyucu'nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu nazara alınmaksızın Bölge Adliye Mahkemesince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." şeklinde karar verilmiştir.

Somut olayda, açılan dava alacak ve tazminat davası olmayıp menfi tespit davası olduğundan dava tarihi itibariyle arabuluculuk dava şartına tabi değildir. O halde mahkemece eldeki davada arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı gözönünde bulundurularak yargılama yapılıp esasa ilişkin bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Her ne kadar 6102 sayılı TTK nın 7445 sayılı kanunun 31. Maddesi ile değişik 5/A maddesinde; menfi tespit davaları da zorunlu arabuluculuk kapsamına alınmış ise de; ilk derece mahkemesi dava açılış tarihinde menfi tespit davalarının 5/A maddesinde arabuluculuk kapsamında olmaması ve 7445 sayılı kanunun 31. maddesinin yürürlük tarihinin 01/09/2023 tarihi olması nedeniyle TTK' nın 5/A maddesinde yapılan değişikliğin somut olayımızda uygulanamayacağı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının sair hususlar incelenmeksizin kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.