İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2023/295 K.2024/1206

İDavalı ... A.Ş vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin dava dışı sigortalısı ...

AŞ ait 24.08.2020 tarihinde Bangladeş’ten Mersin/Türkiye Limanı'na EFLOE20070624 nolu konşimento ile 949216-6 numaralı konteynır içerisinde sevk edilen gömlek emtiasının 51 kolisinin ıslak olduğunun tespit edildiğini, ekpertiz tarafından yapılan inceleme de konteyner kapılarındaki lastiklerin deformasyonuyla yağmur suyundan ıslanarak bozulduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin 85436750 nolu nakliyat emtia sigorta poliçesi ile sigortalanan ...

AŞ’ne ait gömlek emtiasının davalı tarafından taşındığını, meydana gelen zarar nedeniyle 2.622,49 USD hasar bedelinin sigortalıya 02.11.2020 tarihinde ödendiğini, davalının aleyhine İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2021/3892 Esas sayılı dosyası ile takip yaptıklarını, davalının bu takibe itiraz ederek durdurduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar ...'ya İzafeten ...

A.Ş. vekili 08.09.2021 tarihli cevap dilekçesiyle; müvekkilinin İsviçre Cenevre merkezli deniz yoluyla konteyner taşımacılığı yapan ....'nın acenteliğini yaptığını, taraflar arasındaki konşimentonun 10. maddesinde yetkili mahkemenin Londra Mahkemeleri ve uygulanacak hukukun İngiliz Hukuku olarak belirlendiğini, MÖHUK m. 47 de de tarafların yetki sözleşmesiyle yetkili mahkemeyi belirleyebileceğini, konşimentoda taşımanın yüklenildiğini, konşimentonun arka yüzünde taşımanın şartlarının bulunduğunu, konşimentoyu ciroyla devralan sigortalının bu şartlarda bağlı olduğunu,

MÖHUK m. 24/1’e göre tarafların açık olduğu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, Londra Mahkemelerinin yetkili olduğunu, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, davacı tarafından malların hasarlandığına ilişkin herhangi bir hasar kaydının bulunmadığını, hasarın taşıma sırasında meydana geldiğinin ispatlanamadığını, TTK m. 1185 e göre her iki tarafın katıldığı usulüne uygun tespit yapılmadığını, hasar ihbarının süresinde yapılmadığını, hasarın taşımanın hangi aşamasında meydana geldiğinin belirlenemediğini, yükün Bangladeş’in Chittagong Limanından İstanbul’a taşındığını ve taşıma sonunda mallarda ıslanmadan kaynaklı hasardan bahsedildiğini,

ancak alıcı adresinde tespit yapılana kadar limandaki teslimden itibaren 1,5 ay geçtiğini, ıslanmanın deniz suyundan kaynaklandığına ilişkin nitrak testinin yapılmadığını, bu nedenle hasarın taşımanın hangi aşamasında geldiğinin belirlenemediğini, ispat yükünün yer değiştirdiğini, davacının hasarın müvekkilin sorumluluğunda olduğunu ispatlaması gerektiğini, ekspertiz tarihinin 01.10.2020 olduğunu, oysa yükün 21.08.2020 de teslim edildiğini, bu sürede ihbar yapılmadığını, bu süreç içerisinde malların bozulmadığını davacının ispatlaması gerektiğini, malların ne şekilde neden hasarlandığının anlaşılamadığını,

taşımanın FCL / FCL yani full conteiner long olarak konteyner tamamen doldurulduktan sonra mühürlü olarak teslim edildikten sonra taşımanın yapıldığını, ayrıca shipers load stow and count yani yükleyici yükledi istifledi saydı klozunun bulunduğunu, bu nedenle müvekkilinin sorumluluğunun bulunmadığını, davacı tarafın sigorta şirketi olması sebebiyle dava dışı sigortalının zararının %10 daha fazla hasar ödeme durumu olması halinde itiraz haklarını saklı tuttuklarını belirterek davanın reddi ve %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...

AŞ’nin 26.08.2021 tarihli cevap dilekçesinde; davacının sigorta bedelini ödediğine ilişkin bir delil bulunmadığını ve ex-gratia hatır ödemesi yaptığını, sigorta sözleşmesinin sadece ABD’den Türkiye’ye yapılan taşımaları kapsadığını, Bangladeş’ten Türkiye’ye yapılan taşımaları kapsamadığını, TTK m. 1185 gereğince usulüne uygun bir hasar ihbarının bulunmadığını, tarafların katılımıyla yapılmış bir incelemenin bulunmadığını, dava konusu malların mühürlü olarak taşındığını ve teslim edildiğini, konşimento da Slac Shipers Load Stow Eight And Count (Yükleyici yükledi istifledi saydı) klozunun bulunduğunu, konteynerde hasar bulunmadığını,

bir hasar raporunun da mevcut olmadığını, tahliye ile ekspertiz raporu arasında iki aylık bir süre bulunduğunu, taşıyanın sorumluluğunun sınırlı olduğunu, müvekkilinden talep edilen miktarın fahiş olduğunu belirterek aktif husumet ve esas yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; "..Yapılan bilirkişi incelemesi toplanan deliller ile ibraz edilen konşimentolar ve faturalar değerlendirildiğinde her iki davalının akdi ve fiili taşıyan sıfatını taşıdığı ve bu nedenle taşımadan dolayı sorumlu oldukları bilirkişi raporlarıyla da belirlenmiştir.

Bilirkişi raporunda yapılan tespitte de yer aldığı üzere 01.10.2020 tarihinde ekspertiz incelemesi yapıldığı ekspertiz incelemesinin yapıldığı tarihten önce yükün 28.08.2021 tarihinde alıcıya teslim edildiği aradan geçen 30-40 gün içerisinde tespit yapılmadığı bu nedenle TTK m. 1184 ve 1185 te ki şartların gerçekleşmediği inceleme ihbar yükümlülüğün yerine getirilmediği bu nedenle taşıyanın sorumluluğu için gerekli olan açık hasarlarda derhal kapalı hasarlarda ise 3 gün içinde taşıyana ihbar edilmesi (TTK m. 1185/1f-1c/2c) yükümlülüğün yerine getirilmediği ya da TTK m. 1185/2f uyarınca tarafların katılımıyla mahkeme veya resmi makamlarca

yapılmış bir tespit bulunmadığı, bu nedenle taşıyanlar lehine sorumsuzluk karinesi doğduğu ispat yükünün sigortalı üzerine geçtiği, belirtilmiş ve davalılar tarafından davanın reddi istenmiş ise de bu sorumsuzluk karinesinin aksi ispat edilebildiğinden ve bilirkişi incelemesi ile de belirlendiği üzere konteynerin açılması ile yükte meydana gelen ve kapakta aşağı inerek ön ve orta kısma sirayet eden su nedeniyle zararın meydana geldiği, hasarın gerek ekspertiz ve gerekse bilirkişi raporunda konteynerin kapağındaki conta zayıflığından kaynaklandığı maddi olarak belirlenmiştir.

Bu halde yapılan bilirkişi incelemesi ve elde edilen delillere göre çekilen fotoğraflar bu fotoğrafların konusu olan ürünlerin hasar gören ürünler olması ve sigorta şirketinin de bu hasara istinaden düzenlediği, ödeme belgelerinin birbirleri ile uyuştuğu ve zararın taşıma kaynaklı olduğu, tespit edilmiştir. Zarar miktarı ... Ltd. Şti.

Hazırladığı raporda da belirtildiği üzere 51 adet koliyle oluştuğu, bu ıslanan mallar için sovtaj incelemesi ve değerlendirilmesi yapıldığı değerli tekliflerin alındığı, sovtaj bedelinin de usulüne uygun olarak belirlendiği, 51 adet kolide bulunan toplam 816 adet gömlek ve sovtaj miktarları mahsup edildiğinde zararın 2.622,49 USD olarak belirlendiği, davacı tarafın da dava dilekçelerinde ve diğer dilekçelerinde açıkladığı üzere, %10 ilave bedelin (%10) mahsup ederek 2.622,49 USD zararının bulunduğu ancak davacı tarafından 2.284,60 USD talepte bulunduğu, belirlenmiştir.

Olaya konu olan yük zararı taşımada kullanılan konteynerin denize elverişsizliğinden kaynaklanmaktadır. Şayet konteyner taşıyan tarafından tedarik edilmiş ise bu taşıma kabı aynı zamanda geminin alonju sayılır. Konteynerdeki elverişsizlik bu halde geminin denize elverişsiz olmasına neden olacaktır. Dolayısıyla taşıyan ortaya çıkan zarardan TTK m. 1141 (taşıyanın geminin elverişsizliğinden doğan sorumluluğu) uyarınca sorumlu olacaktır.

Buna göre taşımaya konu 51 kap toplam 326,87 kg brüt 250,37 Net kg olan 816 adet gömleğin emtianın ıslak olduğu, MSCU949216-6 numaralı konteynerde akdi ve fiili taşıyan ...

A.Ş. ve ... sorumluluğunda taşındığı, konteyneri temin eden taşıyanların temin ettiği ve gemiye yüklenen konteynerin kapısındaki conta zayıflığından dolayı konteynere su girmesi sonucu yükteki hasarın oluştuğu belirlenmiş olduğundan geminin alonju niteliğindeki konteynerdeki kapaktaki deformasyon nedeniyle 6102 sayılı TTK m.1141’e göre taşıyıcı sorumlu olacaktır. Konteynerdeki elverişsizlik bu halde geminin denize elverişsiz olmasına neden olacaktır.

Dolayısıyla taşıyan ortaya çıkan zarardan (6102 sayılı TTK m. 1141) (taşıyanın geminin elverişsizliğinden doğan sorumluluğu) uyarınca sorumlu olacaktır.

Olaya konu olan yük zararının taşıyan açısından sorumluluğunun belirlenmesinde bugüne kadar uygulanan sorumluluk kuralları dikkate alındığında gerek eski Alman Hukukunda ve mahkememiz uygulamasında; taşımada kullanılan konteynerin denize elverişsizliğinden kaynaklandığı kabul edilerek şayet konteyner taşıyan tarafından tedarik edilmiş ise bu taşıma kabı aynı zamanda geminin alonju sayılmıştır.

Konteynerdeki elverişsizlik bu halde geminin denize elverişsiz olmasına neden olduğu kabul edilerek taşıyanın ortaya çıkan zarardan TTK m. 1141 (taşıyanın geminin elverişsizliğinden doğan sorumluluğu) uyarınca sorumlu olduğu ve sorumluluğunun sınırsız olduğu kabul edilmiştir.

Ancak bu sorumluluğunun değişen doktrin ve Uluslararası sözleşmede ki sorumluluk sınırlamaları ve uygulaması (Rotterdam Kuralları m. 14’e göre bu davranışlar artık konteynerin yüke elverişli hâle getirilmesi borcu kapsamında değerlendirilmektedir) göz önüne alındığında konteynırın taşıyan tarafından tedarik edilmesi halinde (ki somut olayda ki taşıma bu şekilde gerçekleşmiş olup, davalı vekilinin ön inceleme duruşmasında ki beyanında yer aldığı üzere) taşıyanın sorumluluğu taşıyanın navlun sözleşmesinin ifasına yardımcı olmak amacıyla konteyner tedarik etmeyi taahhüt etmesi navlun sözleşmesinden doğan yan edim yükümlülüğü kabul edilmektedir.

Bu halde taşıyan konteynır tedarik ederek tek bir sözleşme niteliği taşıyan ve karma sözleşme olmayan navlun sözleşmesinde taşıma ediminin yanında yan edim olarak sağlam, taşımaya ve yüke elverişli bir konteynır tedarik etmeyi yükümlenmektedir.

Bu edim yan edim yükümlülüğü olmakla edimin yerine getirilmemesi halinde sorumluluğu doğmakta olup bu sorumluluk navlun sözleşmesinden ortaya çıkmakta ve sözleşmenin ihlalinden doğan (taşıyan yüke elverişli konteyner tedarik etme borcunun ihlâlinden (kötü ifa) ötürü yükle ilgililere karşı sorumlu olacaktır). TBK m. 112 ve devamına göre borcun ifa edilmemesinden dolayı sorumluluğu bulunacaktır.

Taşıyanın hâkimiyet alanında bulunduğu dönemde konteynerin elverişsizliği sebebiyle ortaya çıkan eşya zararları (ziya ve hasar) için ise yüke özen borcunun ihlâlinden doğan sorumluluk kuralları (TTK m. 1178 vd.) uygulanacaktır. Yükümlülüğün ihlâl edilmesi halinde taşıyanın hâkimiyet alanı içerisinde eşya zıya veya hasara uğrarsa, yüke özen borcunun ihlâlinden doğan sorumluluk hükümleri uygulanmalıdır ([e]TTK m. 1061 vd., TTK m. 1178 vd).

Konteynırda ki zıya veya hasarın taşıyanın hâkimiyet alanı dışında gerçekleşmesi hâlinde ise, navlun sözleşmesinin ihlâlinden ötürü taşıyan sorumluluk sınırlamasına tâbi olmadan ortaya çıkan bütün zararlardan sorumlu olması söz konusu olacaktır (BK m. 112 vd.).

Taşımayı FCL kaydıyla yapmakla konteynerin su geçirmezliği için gerekli denetimlerin taşıyan tarafından zorunlu denetim yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi bundan kurtuluş için gerekli ispat vasıtalarını da ortaya koymamıştır. Konteynerdeki conta zayıflama derhal anlaşılabilecek ve gözle görülebilecek nitelikte olmadığı da belirlenmiştir.

6102 sayılı TTK m.1141’e göre gerek taşıyanın geminin başlangıçtaki elverişsizliğinden sorumluluğu sınırsız olduğundan ya da konteynırın taşıyan tarafından temin edilmesiyle hâkimiyet alanı içinde veya dışında olmakla birlikte meydana gelen zarardan sorumludur.

Meydana gelen zarar taşıma sırasında oluşmuş olup bu zarardan dolayı taşıyanın sorumluluğu gerek TTK m. 1186’da ki yer alan sınırlamalar ve gerekse BK m.112 gereğince TTK da ki sınırlamalara tabi olmasa da bu sınırlar içeresinde kaldığından TTK m. 1186’ya göre bilirkişi raporunda da taşıyanın sorumluluk miktarı karar tarihi itibari ile meydana gelen zararın TTK m. 1186 a göre hüküm tarihine en yakın tarihteki değeri “koli” başına (666,67 SDR x 51 = 34.000 ÖÇH x 1.29671 USD = 44.088,36 USD ve yine “kilogram” başına (2 SDR x 326,87 kg = 653,74 ÖÇH x 1.29671 USD = 847,71 USD olduğu ve meydana gelen zarar miktarının 2.622,49 USD zararının

bulunduğu bu zarardan 2.284,67 USD’nin talepte bulunulduğu (ve bu talepte bağlı kalınarak) ekspertiz ve bilirkişi raporunda belirlendiği üzere bu sınırların altında kaldığından bu zarara hükmedilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Buna göre davalı taşıyanların dava dışı sigortalının doğan zararını karşılamakla yükümlü olduğu, sigortacı davacının dava dışı sigortalının yerine halef olduğu, dava konusu alacağın da ibraname ile temlik alındığı belirlendiğinden somut olayda taşıyanı sorumluluktan kurtaracak herhangi bir kurtuluş beyyinesi de getirilmediğinden zarardan sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Meydana gelen zararın bilirkişi raporunda belirlendiği üzere talep edilen miktar kadar takibin devamına karar vermek gerekmiştir..." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı ...

A.Ş vekili istinaf dilekçesinde; davacı tarafça sunulan Nakliyat Blok Sigorta Poliçesi incelendiğinde davacı tarafından sigortalıya yapılan ödemenin poliçe şartlarına uygun olmadığı ve dolayısıyla davacının usulüne uygun şekilde halefiyet kazanamadığının görüldüğünü, davacının dayanmış olduğu poliçe, taşıma senedi ile uyuşmadığını, poliçenin 1.Sayfasında sigorta konusu bilgiler başlığı altında açıkça görüleceği üzere, poliçe kapsamında sadece A.B.D'den Türkiye geneline yapılan taşımaların teminat altında alındığını, dava konusu taşımanın Bangadeş'den Türkiye'ye gerçekleştiğini, davacının,

Nakliyat Abonman Poliçesi şartlarına aykırı olarak sigortalısını ödeme yaptığını, davacının yapmış olduğu ödemenin hatır ödemesi niteliğinde olduğunu, hatır ödemesinin davacıya halefiyet kazandırmadığını, davacının aktif husumet ehliyeti yokluğundan reddi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına ve ilk derece mahkemesi yerine geçilerek davanın aktif husumet yokluğunden reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, sigorta sözleşmesine dayalı taşıma şirketine karşı sigorta konusu malın hasara uğramasına istinaden açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Davalı... A.Ş vekili tarafından Dairemize sunulan 11/04/2023 tarihli dilekçe ile İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/487 esas 2022/932 karar sayılı itirazın iptali davasının konusu olan İzmir 7.İcra Müdürlüğünün 2021/3892 E.sayılı dosyasının infaz olması nedeniyle davanın konusuz kaldığının beyan edildiği görülmüştür.

Davanın konusuz kaldığının tespit edilmesi halinde, mahkemece; esas (asıl talep) hakkında "Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığın" ilişkin hüküm kurulması gerekmektedir. Bu tür kararlar hükümler gibi (eda, tespit, inşai) nihai kararlardandır. Mahkeme kararı aynı zamanda dava konusu hakkın mevcut olmadığınıda tespit ettiği için tespit hükmü niteliğindedir.

HMK'nın 331/1 maddesine göre davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder. Mahkemece dava açıldığı tarihte hangi tarafın haksız olduğu diğer bir deyişle hangi tarafın davanın açılmasına sebebiyet verdiği tespit edilerek o taraf aleyhine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesine göre avukatlık ücretine ve yargılama giderine hükmedilmesi gerekir.

Somut olayda icra takibine yapılan itiraz nedeniyle davanın açıldığı, yargılama aşamasında, itiraza konu icra dosyasında sulhen anlaşıldığı, icra dosyasının infaz ve davacının davayı açmakta haklı olduğu, davanın açılmasına davalılar sebebiyet verdiğinden yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu oldukları görülmektedir.

Dosyadaki belgelere, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle mahkeme kararından sonra istinaf aşamasında itirazın iptali davasına dayanak icra takibinde sulhen anlaşmaları, davalı ... A.Ş tarafından 11/04/2023 tarihli dilekçe ile, davacı vekilinin 09/05/2024 tarihli dilekçesi ile, sulhen anlaştıklarını ve davanın konusuz kaldığını beyan ettikleri anlaşılmakla dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile HMK.'nın 353/(1)-b-2 maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm tesisine karar vermek gerekmiştir.

II-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE

1-Davacı tarafından davalılar aleyhine açılan itirazın iptali davası konusuz kaldığından davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2-Takip ve dava değeri 2.293,02 USD takip tarihi itibariyle karşılığı olan 18.725,95 TL nin %20 icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 59,30 TL ve peşin harç 248,75 TL ile yazışma ve tebligat gideri 95,00 TL ve bilirkişi ücreti 3.000,00 TL olmak üzere toplam 3.403,05 TL'nin davalılardan alınarak davacı tarafa ödenmesine,

4-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. maddesi uyarınca 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

5-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine,

6-Kararın tebliği, kesinleştirme, harç ve yargılama giderlerinin iadelerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 06/06/2024