İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/1395 K.2021/1292

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 08/07/2021 tarihli, 2020/70 esas ve 2021/557 karar sayılı dosyasından yapılan yargılama neticesinde verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya Dairemize gönderilmiş olmakla, HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkil banka ile dava dışı/borçlu .... Ltd. Şti. arasında 24.04.2017 ve 22.02.2018 tarihlerinde genel kredi sözleşmeleri akdedildiğini, davalının bu sözleşmeleri müşterek borçlu/müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ödenmesi için;

beyoğlu 48. noterliği’nin 27.11.2019 tarih 155305 yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide olunmuştur. hesap kat ihtarı [ek - 2] ve ekinde yer alan hesap özeti muhatabın mernis adresinde kendisi ile beraber ikamet eden eşine tebliğ edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlu hakkında İzmir 13. İcra müdürlüğü’nün 2019 / 17079 esas sayılı dosyası ile icra takibine başlanıldığını, davalı/borçlu izmir 13. icra müdürlüğü’nün 2019 / 17079 e. dosyasındaki icra dosya borcunun tamamına, faiz ve fer’ilerine, ayrıca yetkiye de itiraz ettiğini, davalı/borçluya bildirimde bulunduğunu, kefalet sözleşmesinin usulüne uygun olduğunu,

teminat karşılığında 82.000,00 TL’lik alacağın tahsilini teminen borçlulara ait menkul ve gayrimenkul mallar ile 3. şahıslardaki hak ve alacakların ihtiyaten haczine karar verilmesini, davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, müvekkili lehine davalının % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı banka arasında doğrudan bankacılık ilişkisinin mevcut olmadığını, bu nedenle husumet itirazlarının olduğunu, dava dışı şirket ile banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesini müvekkilinin bankacılık uygulaması ve teamülü gereği mecburen müşterek borçlu sıfatıyla imzaladığını, icra dosyasında müvekkiline gönderilen ödeme emrine usulüne uygun kefalet sözleşmesi eklenmediğini, bu nedenle itiraz etmekte haklı olduğunu, kaldı ki, kefalet sözleşmesinin yasaların aradığı usule uygun olmadığını, kabul etmediklerini,

iyiniyetle konkordatoya başvuran şirket hakkında şartları bulunmamasına rağmen asılsız ve kötüniyetli olarak talep edilen İhtiyati haciz talebinin reddine, İzmir 13. İcra Müdürlüğü’nün 2019 / 17079 esas sayılı icra takibine vaki haklı ve yasal dayanaklardan mütevellit İtirazımın iptaline yönelik talebin ve davacının tüm talepler yönüyle reddine,

icra takibi ve İtirazın İptali davası hem de İhtiyati haciz istemindeki suiniyet ve haksızlık sabit olduğundan davacı bankanın alacak takip tutarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; "...davanın KISMEN KABULÜNE, davalının İzmir 13.İcra Müdürlüğünün 2019/17079 esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının KISMEN İPTALİNE, takibin 77.999,25 asıl alacak, 1.690,01 TL işlemiş faiz, 84,44 TL BSMV, 600,20 TL masraf olmak üzere 80.373,90 TL nakit toplam alacak ve 89.320,00 TL gayri nakdi alacak olmak üzere 169.693,90 TL toplam alacağın asıl alacağa takip talebindeki şekilde faiz işletilmek suretiyle ve takip talebindeki diğer kayıt ve şartlarla, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla devamına, alacak likit bulunduğundan asıl alacak tutarı olan 77.999,25 TL'nin %20'si oranında 15.599,85 TL icra inkar tazminatının itirazında haksız çıkan davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacı bankanın davası ve taleplerinin kısmen kabul edildiğine dair karar verildiğini ve bu kararın kendilerine tebliğ edildiğini, gerekçeli kararda davanın ve taleplerinin %95 oranında kabul, %5 red oranında olacak şekilde kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen;

rededilen % 5 lik kısım için vekil olarak kendilerine ücreti vekalet hesaplanarak sehven yazılmadığının tespit edildiğini, bu tespit üzerine mahkemeye 30.07.2021 tarihli tavzih dilekçesi sunularak sehven gerçekleştirilen eksikliğin giderilmesinin talep edildiğinii, ancak mahkemenin taleplerinin haklılığını kabul etmesine rağmen dosyadan el çektiğini bildirerek usul hükümleri gereği bu hatanın düzeltilemeyeceklerini 27.08.2021 tarihli ek kararla tarafımıza tebliğ ettiklerini, mahkemenin bu kararı üzerine 08.07.2021 tarih,

2020/70 esas ve 2021/557 karar sayılı ilam da varlığı kesin olan eksikliğin giderilmesi adına istinafa başvuruda bulunduklarını, gerekçeli karara ve ek karara karşı haklı istinaf itirazının kabulü ile sehven unutulan karşı vekalet ücretinin hesaplanarak karara eklenerek ilamın düzeltilerek onanmasını ve her türlü yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklı banka alacağının tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptalı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Mahkemece; davanın 80.373,90 TL nakit ve 89.320,00 TL gayri nakdi alacak olmak üzere toplam 169.693,90 TL üzerinden kısmen kabulüne, alacak likit bulunduğundan asıl alacak tutarı olan 77.999,25 TL'nin %20'si oranında 15.599,85 TL icra inkar tazminatının itirazında haksız çıkan davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı taraf duruşmada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunun AAÜT tarifesine göre hesap ve takdir edilen 11.248,61 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş olup; gerekçeli karar davacı ve davalı vekiline 02/08/2021 tarihinde tebliğ edilmiştir. Taraf vekilleri karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmamışlardır.

Davalı vekili 30/07/2021 tarihli gerekçeli kararın karşı taraf vekalet ücreti yönünden tavzih edilmesi talepli dilekçesi ile; mahkemece 07/08/2021 tarihinde verilen karara ilişkin gerekçeli karar incelendiğinde, davanın ve taleplerin % 95 oranında kabül, % 5 red oranında olacak şekilde kısmen kabulüne karar verilmesine rağmen, reddedilen % 5' lik kısım için vetil olarak adlarına vekalet ücreti hesaplanarak sehven yazılmadığının tespit edildiğini, söz konusu karara istinaf hakları saklı kalmak kaydıyla sehven unutulan karşı vekalet ücreti hesaplamasının yapılarak karara eklenmesi,

taraflarına red kabul oranına göre vekalet ücreti verilmesi gerekirken bunun sehven gerekçeli karara yazılmadığı belirtilerek gerekçeli kararın tavzihine dair talepte bulunması üzerine; mahkeme 28/09/2021 tarihli ek karar ile "...Mahkememizce yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verildiği, red kabul oranına göre yargılama gideri ve vekalet ücreti hususlarının gerekçeli kararda gösterildiği ancak davalı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken sehven bu hususun gerekçeli kararda gösterilmediği, davalı vekilinin bu hususta tavzih kararı verilmesini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Davalı vekilinin, bu hususa ilişkin talebi yerinde ise de mahkememizce gerekçeli karar düzenlenmekle dosyadan el çekilmiş olup, el çekilen dosyada tavzih yoluyla taraflar borç ve yükümlülüklerini arttıracak bir düzeltmenin yapılabilmesi mümkün görülmemektedir. Diğer yandan, talebe konu husus ancak İstinaf Mahkemesince istinaf incelemesi sırasında değerlendirilip gerekirse düzeltilebilecek bir husustur.

Başka bir deyişle, gerekçeli kararda tavzih yapılarak davalı lehine vekalet ücretine hükmedilebilmesi yasal olarak mümkün değildir. Bu itibarla talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde ek karar verilmiştir..." şeklindeki gerekçe ile talebin reddine dair tarafların yokluğunda dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesi nezdinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar vermiştir.

Ek karar, davacı ve davalı vekillerine 04/10/2021 tarihinde tebliğ edilmiş; davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde yukarıda belirtilen hususlara ilişkin olarak 07/10/2021 tarihinde istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 341-(2) maddesinde; "miktar veya değeri Üçbin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir" hükmü mevcuttur. Ayrıca, 6100 sayılı HMK'nın Ek 1. maddesi 1. fıkrasında. HMK'nın "341. maddesindeki parasal sınırın her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca.

Maliye Bakanlığı'nca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların On Türk Lirasını aşmayan kısımları dikkate alınmaz" hükmünün yanı sıra, aynı maddenin 2. fıkrasında. HMK'nın "341. maddesindeki parasal sınırların uygulanmasında hükmün verildiği tarihteki miktarın esas alınacağı" düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yeniden değerleme oranındaki artış sonucu yerel mahkeme hükmünün verildiği 2021 yılı için HMK'nın 341-(2) maddesindeki kesinlik sınırı 5.880,00 TL olmuştur.

Mahkemece; reddine karar verilen ve istinaf incelemesine konu edilen alacak miktarı 1.626,10-TL olup karar tarihi itibarı ile HMK'nın 341-(2) maddesinde düzenlenen kesinlik sınırının altındadır. Bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen karar kesin niteliktedir.

Miktar olarak kesin nitelikteki karar ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince, karara karşı kanun yolunun açık olduğunun belirtilmesi sonuca etkili değildir.

Buna göre; mahkemece verilen karar kesin nitelikte olup, kesin olan kararlara karşı HMK'nın 346. maddesi hükmü uyarınca ilk derece mahkemesince istinaf dilekçesinin reddine karar verilebileceği gibi, HMK'nın 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince de bu yönde karar verilebilir. Bu karar usule ilişkin nihai karardır. Bölge Adliye Mahkemesince verilen bu usulden ret kararına karşı temyiz yolu da kapalıdır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05/01/2018 tarih, 2017/5397 esas ve 2018/5 karar sayılı ilamı bu yöndedir.)

Öte yandan; mahkemece verilen kararlara karşı tarafların hangi kanun yoluna ve hangi sürede başvuracağının tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi, bu belirlemenin tarafların iradesini yanıltmayacak bir şekilde doğru olarak yapılması gerekeceği, başka bir deyişle, verilen karar ara ve ek kararlarda, yargı mercii tarafından hem kanun yolunun hem de kanun yoluna ilişkin başvuru süresinin tarafları hataya düşürmeyecek şekilde doğru olarak gösterilmesi gerekecektir. Aksi takdirde, bu durumun tarafların haklarını arayabilmelerini zorlaştıracağı, dolayısıyla mahkemece verilen kararda kanun yolunun hatalı belirlenmesi durumunda, hatalı belirlemenin sonuçlarının taraflara yükletilmeyeceğinden gerek istinaf başvuru harcı ve gerekse istinaf karar harcının iadesine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle; karar tarihi itibariyle miktar olarak kesin olan mahkeme kararlarına karşı istinaf kanun yoluna başvurulamayacağından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M