İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2021/387 K.2021/298

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19/02/2021 tarihli, 2020/484 esas sayılı dosyası dairemize gönderilmiş olmakla, yapılan inceleme sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının müvekkiline İzmir 3.Asliye Hukuk Mahkemesi'nde dava açarak ... Otoyol ...

Bağlantı yolunu müvekkili ile birlikte yaptıklarını, kendilerinin eşit ağırlıklı taşeron olarak bu işe girdiklerini, kendisinin ödeme almadığını, bu nedenle de hakediş tarihinden itibaren en yüksek banka ticari faizi ile beraber alınmasını talep ettiğini, iş bu dava ile davalının müvekkili şirket ile ortak olduğuna, hakediş alacağı olarak 245.412 Dolar alacağı olduğuna, bu tutara hak ediş tarihi olan 14/12/2001 tarihinden itibaren devlet bankalarının dolara verdiği en yüksek mevduat faizi ile birlikte alınmasına dair karar verildiğini, bu karara göre davalının müvekkili ile adi ortak olduğunun tespit edildiğini,

adi ortaklık masraflarının tamamının müvekkilince yapıldığını, hak edişlerin 1/2 paylaştırılmasına göre Borçlar Kanunu'nun 524.maddesi ile bilirkişi raporları ve Yargıtay kararları ışığında adi ortaklığın zorunlu masrafları için yapılan giderlerin de 1/2 oranında tahsili amacıyla icra takip işlemlerine başlandığını, yapılan bu takibe itiraz edilmesi üzerine İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde itirazın iptali davası açıldığını, haklı alacaklarının kabul edildiğini ve takip açılış tarihi olan 2007 yılı itibarıyla 335.381,12-TL asıl alacak üzerinden itirazın iptaline karar verildiğini,

ancak her iki görülen davada da müvekkili ile davalının salt adi ortak olduğunun tespit edildiğini, İzmir 3.AHM dosyasında yalnızca davalının alacaklarının hesaplandığını, müvekkili tarafından İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılan davada ise adi ortaklığın yalnızca masraflarının hesaplandığını, dolayısıyla görüldüğü üzere adi ortaklığın feshinin gerçekleşmediğini, taraflar arasında tasfiye işlemi gerçekleşmediği için Yargıtay ve ilgili BAM kararları uyarınca sayın mahkemeden adi ortaklığın feshi ve tasfiyesini isteme talebinde bulunmak zorunda kaldıklarını,

davalı ...'in iş bu adi ortaklıktan kaynaklı hakediş alacağına ilişkin açmış olduğu takip işlemi şu anda satış aşamasına gelmiş, satış günü verildiğini, adi ortaklık sona erdirilmeden ve tasfiye edilmeden adi ortaklığa ilişkin satış işlemi gerçekleşmiş olacak ve davalı ... alacaklarını karşılayacak bir malvarlığı da bulunmadığından,

müvekkil tasfiye sonucunda hiç bir alacağa hak kazanmamış olacağını, tasfiye işlemi tamamlandığında ve adi ortaklık usulüne uygun olarak sona erdirilmediği için yalnızca davalı ... tarafından adi ortaklıktan kaynaklı alacağın tahsilinin sağlanması çok büyük mağduriyetlerine sebep olacağını, bu nedenle dava sonuçlanıncaya kadar davalı ...'in müvekkil aleyhine adi ortaklık alacağından kaynaklı, tarafları hakkında başlatılmış olduğu icra takip işlemlerine ihtiyati tedbir kararı verilmesini, satış aşamasına gelmiş icra dosyasının tedbiren durdurulmasına ,

davanın kabulü ile müvekkili ve davalı arasındaki mevcut olan adi ortaklığın feshine ve tasfiyesine, HMK 107/2 uyarınca tasfiye nedeniyle mahkemece hesaplanacak ve müvekkilinin hissesine düşecek bedelin şimdilik 1.000,00-TL'sinin mevduata uygulanan en yüksek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, İzmir 13. İcra Müdürlüğünün 2017/16893 esas sayılı dosyası ve İzmir 18. İcra Müdürlüğünün 2013/3860 esas sayılı takip dosyasından dosya borcu miktarını karşılar şekilde ipotekli ve hacizli olan ... ili ... ilçesi ...

Beldesi 1766,1760,1769,1770,1772,1774,1943,1944,1945 ve ... Köyü ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazlara istinaden 13/04/2020 gününe satış günü verilen İzmir 13. İcra Müdürlüğü 2017/16893 esas sayılı dosyasından ( Torbalı İcra Müdürlüğü 2018/1064 tal.nolu dosya) icra satış işlemlerinin tedbiren durdurulmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece tedbir talebi istenilen İzmir 13. İcra Dairesinin 2017/16893 ve İzmir 18. İcra Dairesinin 2013/3860 esas sayılı takip dosyalarının davamızın adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile adi ortak hissesine düşecek miktarın tespiti ve tahsili amacı ile açıldığı, dolayısıyla söz konusu icra dosyalarının davamıza konu olmadığı, yine söz konusu icra dosyaları ile mahkememize açılan iş bu davadan önce takibe başlanıldığı,

2004 sayılı İİK 72/3 maddesindeki düzenlemeye göre icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceği anlaşıldığından bu anlamda satışın durdurulması talebinin de icra takip işlemi olup icra takibinden sonra açılan davada ancak icra veznesine ödenen paranın alacaklıya ödenmemesi konusunda şartları oluşur ise ihtiyati tedbir kararı verilebileceği dikkate alınarak ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; icra takibinin durdurulması yönündeki ihtiyati tedbir talebine konu icra takip dosyaları doğrudan davamızla ilgili olmakla birlikte icra takip dosyalarının davadan önce açıldığı, ihtiyati tedbir kararı verilmesine engel bir durum teşkil etmediğini, yerel Mahkeme'nin ihtiyati tedbir uygulanması talebinin reddine ilişkin kararı, işbu yönüyle hukuki dayanaktan yoksun olup, müvekkilinin mağduriyetinin ve döndürülmesi imkansız bir noktaya taşıyacak nitelikte olduğunu ileri sürerek mahkemece gerekçesi bulunmayan 19.02.2021 tarihli ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının kaldırılarak, delillerimiz ışığında haklı talebimizin kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.

Dava; taraflar arasındaki adi ortaklığın feshi ile davacının payına düşen bedelin tahsili talebi ile açılan alacak davasıdır.

Talep; dava dışı ipotekli ve hacizli taşınmazlar üzerine ihtiyati tedbir konulması istemine ilişkindir.

İhtiyati tedbir şartları değerlendirildiğinde; geçici hukuki koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir, nitelikçe bir geçici hukuki koruma tedbiridir.(HMK m. 406)

Geçici hukuki koruma tedbirlerinin amacı, yargı organları önünde hak arayan kişilerin nihai olarak elde etmeyi umdukları haklarına erişimi kolaylaştırmaktır. Bu amacın gerçekleşmesi için, elde edilmesi umulan hakların yada onların konularının ortadan kalkması, yok olması, değiştirilmesi gibi olasılıkların bertaraf edilmesi gerekir. Elde edilmesi umulan hakka kavuşulmasını kolaylaştırıcı tedbirler hak arama özgürlüğünü, adil yargılama hakkını ve hukuk devleti ilkesini de yakından ilgilendirir.(TC Anayasası m.36, HMK m.33) ihtiyati tedbir istekleri değerlendirilirken geçici hukuki koruma tedbirlerinin açıklanan bu amacının gözden uzak tutulmaması gerekir.

6100 sayılı HMK'nun 389/1. maddesi uyarınca mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. HMK'nın 390/3. maddesi uyarınca tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

Davacı, davalı şirket adına kayıtlı ipotekli ve hacizli taşınmazların satışa çıkarıldığını, satışın gerçekleşmesi halinde geri dönüşü imkansız zarara sebebiyet verileceğini ileri sürerek, söz konusu satışın tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiş, mahkemece talebin reddine karar verilmiştir. Tedbirin ancak uyuşmazlık konusu şey hakkında verilebileceği, söz konusu icra takiplerinin dava ve uyuşmazlık konusu olmadığı anlaşılmakla.

6100 sayılı HMK'nın 389. maddesine göre tedbir koşullarının somut olayda bulunmadığı görülmüş olup, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların, açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.