İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/34 K.2024/1102

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 08/09/2021 tarihli 2019/181 Esas ve 2021/124 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin, Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde.

2004/04447 tescil nolu “...”, 2004/08422 tescil nolu ... “esaslı lezzet”, 2005/46567 tescil nolu “... ... şekil”, 2006/20193 tescil nolu ve “... esaslı ...”, 2006/25675 tescil nolu ve “... ... şekil”, 2006/25955 tescil nolu ve “...... şekil”, 2004/38290 tescil nolu ve “... ”, 2004/38291 tescil nolu ve “... ”, 2004/38289 tescil nolu ve “... ” markalarının sahibi olduğunu, davalı şirket adına Türk Patent ve Marka Kurumu sicilinde tescil edilen 2011/117243 tescil numaralı “ ...” ibareli markanın müvekkilinin adına tescilli birçok marka ile karıştırılma ve ilişkilendirilme ihtimali olduğunu,

İzmir Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nin 2016/93 E. sayılı dosyası 2016/169 E. sayılı karar ile; davanın kabulüne 2011/117243 no’lu “ ...” ibareli 29. Sınıfta süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil) emtiada kayıtlı 28.12.2011 başvuru için, 23.01.2014 tescil tarihli markanın hükümsüzlüğüne, sicilden terkin edilmesine dair karar verildiğini.

Olan ve Mahkemece verilen kararın davalı tarafça istinaf edilmekle birlikte istinaf başvurusunun reddine dair verilen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi’nin 14.02.2017 tarih, 2017/96E. 2017/120K. sayılı kararının Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 21.11.2018 tarih, 2017/1503E.

2018/7240 K. sayılı kararı ile onanması ile kesinleştiğini, bu sebeplerle öncelikle davalının marka hakkına tecavüz oluşturan fillerine sona erdirmesini, söz konusu tecavüze ilişkin emareleri taşıyan mal ve mamülleri piyasadan çekip toplayarak imha ettirmesini, üretime ve satışına son verdirilmesini, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava ve ıslah haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,00 TL maddi tazminat, 50.000,00 TL tutarında manevi tazminat, 50.000,00 TL itibar tazminatı olmak üzere Toplam 120.000,00 TL tazminat talebi ile dava etmiştir.

Davacı vekili 26/09/2021 tarihli değer arttırım dilekçesi ile;10.000,00 TL talep edilmiş olan yoksun kalınan kazanç bedelini arttırım yaparak 71.553,59-TL’ye çıkarılmasını, 71.553,59-TL yoksun kalınan kazanç bedelini davalının markayı tescil ettirmiş olduğu tarih olan 23.01.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin E:2016/93, K:2016/169 sayılı dosyasında alınan kararın kesinleşmesi üzerine müvekkiline gönderilen ihtar üzerine ilgili markayı içeren tüm ürünlerin satışının ve üretiminin durdurulduğunu, depolarda bulunan ambalajların da imha edilerek herhangi bir hak kaybı yaşanmaması için önlemler alındığını, aktif kullanılan bir marka olmadığı için zarar veya kar kaybının bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, ''... Davalıya ait 2011/117243 nolu " ..." ibareli markası mahkememizin 2019/93-2016/169 karar sayılı ilamı ile KHK 8/1-b kapsamında iltibas sebebiyle hükümsüz kılınmış ve 21/11/2018 tarihinde kesinleşmiştir, davalının markasının eski KHK döneminde tescil edildiğinden, Eski KHK uygulama yeri bulacaktır ve Eski KHK döneminde Y.

11. Hukuk Dairesinin 2019/1714 E - 2020/104 K ve 07/01/2020 tarihli ilamında da belirttiği üzere göre tescilli bir markanın kullanımı tecavüz veya haksız rekabet oluşturmaz. Dolayısıyla olayımızda davalının markasının hükümsüzlüğünün kesinleşmesine kadar geçen süredeki kullanımlar tecavüz oluşturmaz.

Hükümsüzlüğün kesinleştiği tarihten sonraki kullanımı ise davalı markasına tecavüz oluşturacaktır. bu kapsamda alınan ek bilirkişi raporuna göre davalının hükümsüzlük kararının kesinleşmesinden dava tarihine kadar "..." ibaresini kullandığı, davalının yoksun kalan kazancının 5.467,77 TL olduğu anlaşılmıştır. SMK'nın 149/1-ç maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkı sahibi, tecavüzün tespit, önlenmesi ve maddi tazminat yanında manevi tazminat da talep edebilmektedir.

TBK'nın 58. Maddesi göz önüne alınarak; somut olayın koşulları ve sonuçları dikkate alınarak 5.000 TL manevi tazminatın kabulü uygun görülmüştür.

Davacı kötü kullanım olduğuna dair, itibar tazminatına ilişkin şikayetvar adlı sitedeki ... peynirine karşı şikayetleri örnek vererek itibar tazminatı yönünden tazminatına itiraz etmiş ise de ... adlı sitedeki kullanıcı yorumlarının subjektif olduğu SMK 150/2 kapsamında kötü kullanımın objetkif olarak tespit edilmesi gerektiğinden davacının itibar tazminatı yerinde görülmeyerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....'' gerekçesiyle; ''...Davacının davasının kısmen kabulüyle, 5.467,77 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın 21/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek olan avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacının fazlaya ilişkin ve sair taleplerinin reddine....'' şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı şirket adına tescil edilen “ ...” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verildiğini, marka hakkına tecavüzden kaynaklı maddi ve manevi tazminat taleplerinin davalı yanca karşılanmadığını, maddi tazminat hesaplamasının markanın ilk kullanım tarihinden itibaren yapılarak hüküm kurulması gerektiğini, yerel mahkemece markanın hükümsüzlüğünün kesinleştiği tarihten itibaren tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, hükümsüzlük kararı geçmişe etkili olup müvekkiline ait markaya tecavüzün doğurduğu zarar,

davalı yanca markanın ilk kullanım/tescil tarihinden itibaren başladığından taraflarınca kök rapor doğrultusunda maddi tazminat talebinin 71.553,59 TL’ye artırıldığını, ancak yerel mahkemece, davalının markasının hükümsüzlüğünün kesinleşmesine kadar geçen süredeki kullanımlarının tecavüz oluşturmayacağı gerekçesiyle söz konusu döneme ilişkin tazminat hesaplaması dikkate alınmadan ek rapor doğrultusunda hüküm kurulduğunu, markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesi halinde, kararın sonuçlarının geçmişe etkili olduğunu,

Yargıtay içtihatları markanın hükümsüzlüğünün geriye etkili olarak sonuç doğuracağı ve marka sahibinin bundan kaynaklanan zarar için tazminat davası açabileceği yönünde olup davalı tarafından anılan markaya ilişkin gerçekleştirilen ilk fiil gerek tescil gerek ilk kullanım olsun ilk andan itibaren müvekkiline ait tescilli markaya tecavüz oluşturduğunu ve zarara sebebiyet verdiğini,

dolayısıyla davalı yanın hükümsüz kılınan markayı ilk olarak kullandığı tarihten dava tarihine kadar olan döneme ilişkin tazminat hesaplaması yapılmak suretiyle hüküm kurulması gerekirken yerel mahkemece bu husus dikkate alınmaksızın markanın hükümsüzlüğünün kesinleştiği tarihten itibaren tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, markaya tecavüzün önlenmesi davasının kabulü gerekirken yerel mahkemece red kararı verilmesinin hatalı olduğunu,

yerel mahkemece itibar tazminatına hükmedilmemesinin yerinde olmadığını belirterek istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesince reddedilen talepleri bakımından ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına, marka hakkına tecavüzün önlenmesi davasının kabulüne, maddi ve manevi tazminat talepleri bakımından davanın tam kabulüne, esasa ilişkin hüküm kurulmaması halinde marka hakkına tecavüzün önlenmesi, maddi ve manevi tazminat davasının tam kabulüne karar verilmesi adına dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; maddi manevi tazminat talebinin şartı olan kusur unsurunun incelenmediğini, müvekkili şirketin kusuru bulunmadığından davacının tazminat talebinin reddi gerektiğini, zarar unsuru oluşmamış olup davacı lehine maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu, zarar yönünden de ispat yükü markasına tecavüz edilen marka sahibinin üzerinde olup davacı yanın ne aktif ve satış yapan bir firma oldukları yönündeki iddiaları, ne de tarafların müşteri kitlesinin benzer olduğu yönündeki iddialarının, huzurdaki dava yönünden kusurunu ortaya koymaya yetmeyeceğini,

ortada bir zarar yok ise kişinin kusurlu olup olmadığının da öneminin kalmayacağını, davacı şirketin ticari faliyeti kapsamında şu anda piyasada ... isimli bir ürün bulunmayıp, davacının ... markasını kullanmadığını, hükümsüzlük kararı kesinleştikten sonra derhal markanın kullanımının durdurulduğunu, bu hususun mahkemece değerlendirilmediğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla maddi tazminata ilişkin yapılan hesaplamada sadece net karın göz önünde bulundurulduğunu, söz konusu markanın kullanımının müvekkili şirketin karına hangi oranda etki ettiği tespit edilmeden,

net karın esas alınarak yapılan hesaplamanın kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davacının itibar tazminatı talebine ilişkin beyanlarının gerçeği yansıtmadığını belirterek yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne ilişkin kararının kaldırılmasına ve davanın tümünün reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, markaya tecavüzün önlenmesi, maddi ve manevi tazminat ile itibar tazminatı istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

6100 Sayılı HMK 297/2 maddesi “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” hükmünü amir olup, buna göre hüküm fıkrasının tarafların taleplerini karşılayacak, istek sonuçlarından her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenilen borç ve tanınan hakların mümkünse sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak, infazda tereddüt yaratmayacak şekilde, açık ve maddeler halinde oluşturulması gerekir.

Davacı dava dilekçesi ile; "....Öncelikle davalının marka hakkına tecavüz oluşturan fillerine sona erdirmesi, söz konusu tecavüze ilişkin emareleri taşıyan mal ve mamülleri piyasadan çekip toplayarak imha ettirmesi, üretime ve satışına son verdirilmesine,1- Fazlaya ilişkin her türlü talep dava ve alacak ve ıslah hakkımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik, belirsiz alacak davası olarak; bilirkişi incelemedi neticesinde tespit edilecek rakamlar mukabilinde arttırılmak ve harcı tamamlanmak üzere maddi tazminat taleplerimize istinaden;

a)Fiili zararımıza istinaden 10.000,00 TL (on bin türk lirası), b)Yoksun kalınan karımıza istinaden 10.000,00 TL ( on bin türk Lirası) olmak üzere şimdilik asgari 20.000,00 TL’nin davalının haksız olarak anılan markayı tescil ettirmiş olduğu tarih olan 23.01.2014 tarihinden başlamak üzere avans faizi işletilmek suretiyle davalıdan tahsiline;

2-Manevi tazminat talebimize istinaden; 50.000,00 TL (ellibintürklirası)’nin davalının haksız olarak anılan markayı tescil ettirmiş olduğu tarih olan 23.01.2014 tarihinden başlamak üzere avans faizi işletilmek suretiyle davalıdan tahsiline;

3-Müvekkil şirketin markasının itibar kaybına istinaden talep edebilecek olduğumuz itibar tazminatımıza istinaden 50.000,00 (ellibintürklirası)’nin davalının haksız olarak anılan markayı tescil ettirmiş olduğu tarih olan 23.01.2014 tarihinden başlamak üzere avans faizi işletilmek suretiyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine...." karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin 29/06/2021 tarihli değer arttırım dilekçesi ile; dava dilekçesinde 10.000,00 TL talep edilmiş olan yoksun kalınan kazanç bedelinin 61.553,59-TL artırılarak 71.553,59-TL’ye çıkarılmasına, talep artırım harcının hesaplanarak UYAP sistemine kaydına, 71.553,59-TL yoksun kalınan kazanç bedelinin davalının haksız olarak anılan markayı tescil ettirmiş olduğu tarih olan 23.01.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece,"... ''...Davacının davasının kısmen kabulüyle, 5.467,77 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın 21/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek olan avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin ve sair taleplerinin reddine...'' şeklinde karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasal düzenleme uyarınca, davacının talep ettiği tüm kalemlere ilişkin ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiği halde, mahkemece davacının tüm talepleri hakkında ayrı ayrı değerlendirme yapılarak hüküm kurulmadığı, maddi tazminatın toplam olarak gösterildiği, hükmedilen maddi tazminat miktarının ayrı ayrı gösterilmediği, hükmün sıra numarası altında birer birer, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak, infazda tereddüt yaratmayacak şekilde, açık ve maddeler halinde oluşturulmadığı, hükmün denetime elverişli olmadığı, davacının talepleri arasında yer alan kalemler yönünden bu hususların yukarıda belirtilen HMK'nın 297/2 maddesine aykırılık teşkil ettiği, kararın bu yönden kaldırılması gerektiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davacı vekili ve davalı vekilinin istinaf itirazlarının KABULÜ ile, İzmir Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 08/09/2021 tarihli 2019/181 Esas ve 2021/124 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3-Kararın kaldırılması sebep ve şekline göre davacı vekili ve davalı vekilinin sair istinaf taleplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

4-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacı ve davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),

5-İstinaf aşamasında davacı ve davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda ele alınmasına,

6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

7-Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

8-İstinaf edenler tarafından yatırılan istinaf avansından kullanılmayan kısmının HMK'nın 333. maddesi uyarınca; karar kesinleştikten sonra ilk derece mahkemesince istinaf eden ilgilisine iadesine,