İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/1241 K.2023/1721

Davacı vekili, davacı avukatın, vekil eden davalı kooperatif ile.

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/653, 672, 673 esas, İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 2020/9516 esas, Aliağa Cumhuriyet Başsavcılığının 2020/1495 Soruşturma sayılı, Aliağa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/311 esas ve Aliağa Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/473 esas sayılı dosyalarını takip etmek üzere aylık 3.000 TL + KDV ücret üzerinden 22.12.2020 tarihli avukatlık ücret sözleşmesi akdedildiğini, söz konusu sözleşmede aynı zamanda davacı avukatın, davalı adına diğer işlerde vekalet görevini üstlenmesi halinde her iş için İzmir Barosu tarafından tavsiye edilen ücretin yarısının ödeneceğinin kararlaştırıldığını,

bununla birlikte davacı avukat tarafından Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/592, 593, 2021/190 esas saylı kooperatif üyeliğinin tespiti istemli, İzmir 2. İcra Müdürlüğü 2021/5451, Aliağa İcra Müdürlüğünü 2021/1289, Menemen İcra Müdürlüğü 2021/1266 esas sayılı takip dosyaları ile Aliağa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2022/41, 2021/558 esas, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/602 esas, İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/166 esas ve İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/224 esas sayılı dava dosyaları davalı adına takip edildiğini,

ancak sözleşmeye rağmen davalı tarafından danışmanlık ücretleri ve akdi vekalet ücretleri eksik ödenerek 17.05.2022 tarihinde davacı avukatın azledildiğini, azlin haksız olduğunu ileri sürerek; davalı kooperatifin İİK m.159 ve devamı uyarınca dava değerinin tedbiren depo etmesine, takibe itiraz eden davalı aleyhine dava değerinin yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere kötünyet tazminatı ödemesine, davalının itirazının kaldırılarak iflasına karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, taraflar arasında 20.12.2020 tarihinde 1 yıl süreli avukatlık sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme yürürlükte iken davacı tarafından Avukatlık Kanunu ve TBB Meslek Kuralları gereği aydınlatma ve bilgi verme yükümlülüğü ile hesap verme yükümlülüğü pek çok kez ihlal edildiğinden,

davalının söz konusu akdi sonlandırmak istediğini, ancak davacı tarafından şirket sırlarını ifşa etmekle ve şirket hakkında iflasa dayalı icra takibi yapılarak şirketi zor durumda bırakmakla tehdit edildiğini, davacı tarafa fazladan gönderilen ücretler ve dava-icra takipleri için yapılan masraflar için avukatın hesap verme yükümlülüğü kapsamında hesap verme yükümlülüğüne dayalı olarak bilgi almak amaçlı mail gönderildiğini, ancak davacı tarafından herhangi bir cevap verilmediği gibi fazladan tahsil edilen bedellerin de iade edilmediğini, davacı haklı sebeple azledildiğinden akdi vekalet ücretine hak kazanamayacağını,

iflas davasının şartlarının oluşmadığını, talep edilen tedbirler için gerekli şartların oluşmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmişlerdir.

MAHKEME

" Olayda, ıslah sonrasında itirazın iptali davası dayanağı Aliağa İcra Müdürlüğünün 2022/7219 E.sayılı icra takibi ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine iflas yoluyla adi takip başlatılmış ve icra müdürlüğünce örnek 11 iflas yoluyla adi takipte ödeme emri düzenlenip davalı borçluya gönderilmiştir.

Bu ödeme emrinde ise "İşbu ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren borcu ve takip giderlerini (7) gün içinde ödeme emrini gönderen icra dairesine ait hesaba yatırmanız, bu süre içinde borcunuz olmadığına veya iflasa tabi şahıslardan bulunmadığınıza dair bir itirazınız varsa dilekçe ile icra dairesine bildirmeniz ve konkordato teklif edebileceğiniz, aynı süre içinde borç ödenmediği taktirde alacaklının Ticaret Mahkemesinden İflas Kararı isteyebileceği ihtar olunur" şerhi mevcuttur.

O halde, iflas yoluyla takibe itiraz halinde davacı alacaklının ticaret mahkemesinden iflas kararı isteyebileceği mümkün iken genel haciz yoluna mahsus takipte itiraz halinde alacaklının İİK'nun 67 vd.madde hükümlerine göre itirazın iptali davası açması söz konusudur.

Buna göre, iflas yoluyla yapılan icra takibine itiraz halinde davacı alacaklının İİK'nun 67 vd.madde hükümleri çerçevesinde itirazın iptali davası açması mümkün olmadığı için sırf dava şartı gerçekleşmemesi nedeniyle reddine karar verilmelidir.

Her ne kadar davacı taraf ıslah işlemi sonrasında karşı taraf ile ilgili olarak ıslah edilen iflas davası için özellikle vekalet ücreti yönünden 9.200,00 TL teminat yatırmış ise de ıslah işleminin dilekçelerin teatisi aşamasında gerçekleşmesine, tarafların durumuna ve hakkaniyet ilkesine göre, 4.600,00 TL vekalet ücreti zararının kararın kesinleşmesinden sonra davalıya ödenmesine, kalan 4.600,00 TL teminatın da yine kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle,

" Dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden REDDİNE,

4.600,00 TL nakdi teminatın kararın kesinleşmesinden sonra davalıya ödenmesine,

Kalan 4.600,00 TL nakdi teminatın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine" karar vermiştir.

BİLDİRİLEN İSTİNAF NEDENİ

Davacı vekili, yukarıda "istem" kısmında yer verilen iddialarına ek olarak, mahkemece dava şartının yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş ise de, HMK'nin 114.maddesinde dava şartları sınırlı olarak sayılmış olup, mahkemenin red gerekçesi yaptığı "İİK'nun 67 vd. madde hükümleri çerçevesinde itirazın iptali davası açması mümkün olmadığı" şeklinde bir dava şartının HMK'nin 114. maddesinde yer almadığını, ayrıca HMK m.33 gereğince "hukuki tavsif" hakime ait olup davanın her ne kadar itirazın iptali şeklinde ıslah edilmiş ise de, iflas yolu ile takipten vazgeçmekle birlikte bu dava gerçekte bir alacak davasına dönüştürüldüğünü,

alacak davası için ilamsız takip yoluna başvurma zorunluluğunun bulunmadığını, davacının iddiasını haklı göstermek için bir veya birden fazla hukuki sebep göstermesi veya hiçbir hukuki sebep göstermemiş olmasının onun aleyhine sonuç doğurmayacağını, HMK m.84 de teminat gösterilmesi gereken haller sıralanmış olup bu maddede yer alan hallerden hiçbiri davada bulunmadığı halde, mahkemece alacağını tahsil edemediği için mağdur olan davacının, 35.000,00 TL teminat yatırılmış olmasına karar verilmiş olması nedeniyle ıslah yoluna başvurulduğunu,

davada davacının teminat gösterme zorunluluğu bulunmadığı gibi mahkemece HMK.m.85 hükümleri uygulanmış olsa idi davacı rahatlıkla maliki olduğu taşınmazlardan herhangi birini teminat olarak gösterebilecek durumda iken, mahkemece HMK m.84 ve 85 hükümlerine aykırı olarak teminat gösterilmesi gerekmediği halde teminat istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından yatırılan 9.200 TL'nin yarısı olan 4.600 TL'nin davalıya verilmesine karar verildiğini, davalı lehine 9.200 TL avukatlık ücretine kararda zaten hükmedildiğini, bunun yanında vekalet ücretinin yarısı kadar teminatın davalıya verilmesinin hukuki dayanağının bulunmadığını,

davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri olarak ileri sürmüştür.

GEREKÇE

Dava, avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri ile kamu düzeni kapsamında Daire önüne gelen uyuşmazlık; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 155. maddesi uyarınca adi iflas yoluyla girişilen takibe yapılan itirazın İİK'nın 156/3. maddesi uyarınca kaldırılması ve iflas istemli olarak açılan eldeki davanın, İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali olarak olarak ıslahı durumunda; geçerli bir icra takibinin, giderek “hukuki yarar” dava koşulunun bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre mahkemece dava şartı yokluğu nedeniyle verilen kararın yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. İtirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması, borçlu tarafından yapılan usulüne uygun bir itirazın bulunması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğ tarihinden itibaren 1 yıllık süre içinde açılması ve icra mahkemesince itirazın kaldırılmamış olması şeklinde belirtilmiştir.

Somut olayda; davacı tarafından girişilen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 155. maddesi uyarınca adi iflas yoluyla takibin, anılan kanunun 43/3. maddesi uyarınca takip yolunun genel haciz yoluyla ilamsız icra takibi olarak 08.02.2023 tarihli değiştirme talebinin icra müdürlüğünce reddedildiği, dolayısıyla ıslah tarihi ve/veya mahkeme karar tarihi itibariyle, borçluya tebliğ edilen ödeme emri (örnek:7) ve borçlu tarafından yapılan usulüne uygun bir itiraz bulunmadığından, ortada geçerli bir genel haciz yolu ile başlatılan ilamsız icra takibi bulunduğundan söz edilemez. Zira, takip yolunu değiştirme talebinde bulunan davacı alacaklı icra dairesinde davalı borçluya yeni bir ödeme tebliği ile yükümlü bulunduğu halde bu yükümlülüğünü yerine getirmemiş olmaktadır.

O halde ortada geçerli bir icra takibi mevcut bulunmadığından, koşulları oluşmayan icra takibine vaki itirazın iptali davasının; dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Öte yandan, davacı vekili dava dilekçesi ile adi iflas yoluyla girişilen takibe yapılan itirazın kaldırılması ve iflas talep etmiş ise de, ıslah dilekçesi ile talebini itirazın iptaline karar verilmesi şeklinde değiştirmiş ve mahkemece bu talebe göre hüküm kurulmuştur. Bu durumda mahkemece davacının itirazın kaldırılması ve iflas talebi reddolmuş gibi HMK'nin 178. maddesi uyarınca ayrıca davacı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve esas yönlerden hukuka uygundur.

Hal böyle olunca, incelenen karar; dava dosyası kapsamında mevcut maddi delillere uygun, Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçelere dayandığı, delillerin takdirinde herhangi bir isabetsizlik ve kamu düzenine aykırı bir halin varlığının tespit edilemediği, dikkate alınmak suretiyle, usûl ve esasa uygun olarak verilen mahkeme kararına yönelik davacı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.