Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2023/582 K.2023/829

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Tarafların 11/08/2014 tarihli sözleşmeyi imzalayarak ... Sayılı taşınmaza inşaat yapımı konusunda anlaştıklarını, davacı şirketin sözleşme gereği taahhüt ettiği yapıyı inşa ettiğini, ancak davalı şirketin iş bedelinden 726.000,00-TL'lik kısmını ödemediğini, bunun üzerine davacı şirketin Kayseri 4. İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı icra takibini başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini bildirerek, itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 11/08/2014-30/04/2015 tarihleri arası için düzenlendiğini, davacı şirketin sözleşmenin bitim tarihinde inşaatı ancak %70 seviyesine getirebildiğini, buna ilişkin İncesu Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/9 D.İş sayılı tespit dosyasının bulunduğunu, davalı şirketin ise toplamda davacıya 1251.166,00-TL ödeme yapıldığını, iş bedelinin 1400.000,00-TL+KDV olduğu düşünüldüğünde davalı şirketin fazla ödemesinin bile olduğunu, davacı imalatlarında eksik ve ayıplar da bulunduğunu,

İncesu Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/22 D.iş sayılı dosyası ile 93.153,60-TL eksik ve ayıplı imalatalar bulunduğunun tespit edildiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece "Alınan son bilirkişi heyeti raporu, tespit raporları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde. Kayseri 4. İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalının 463.466,88-TL alacak için yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.Davacı vekili dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talep etmiştir.

İİK 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için İİK 67.maddesindeki itirazın iptaline özgü dava şartlarının yanında, davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir.

Anılan şartlar incelendiğinde takibe konu alacağın likit olduğu ve davalının itirazının haksız olduğu gözetilerek davalı aleyhine itirazın iptaline karar verilen 463.466,88-TL alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına, reddine karar verilen kısım yönünden ise davacının haksız olarak icra takibi başlattığı gözetilerek davacı aleyhine reddine karar verilen 262.533,12-TL'nin %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir." gerekçesiyle; davanın kısmen kabulü ile, 4. İcra ...

Esas sayılı dosyasında davalının 463.466,88-TL alacak için yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,İtirazın iptaline karar verilen 463.466,88-TL alacağın %20'si oranında (92.693,38-TL) icra inkar tazminatının İİK madde 67/2 gereğince davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Reddine karar verilen 262.533,12-TL'nin %20'si oranında (52.506,62-TL) kötüniyet tazminatının İİK madde 67/2 gereğince davacıdan alınarak davalıya verilmesine, karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı ...

A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; karara esas alınan bilirkişi raporu ve diğer tüm raporların çelişkili olduğunu, dosya kapsamında etkili araştırma yapılmadığını, dosya kapsamındaki her raporda ayıplı imalat bedelleri, talep edilebilecek bedeller, ödenen bedel hususu ve bakiye alacak hususlarında ve imalatlar toplamı hususunda dahi farklılıklar bulunduğunu, söz konusu çelişkilerin sebeplerinin hiçbir raporda detaylı şekilde açıklanmadığını, son raporda ayıplı imalat bedeli 122.305,20 TL iken, 19.08.2021 tarihli raporda 93.153,60 TL olarak,

26.06.2019 tarihli raporda 130.453,08 TL, 14.01.2019 tarihli raporda 96.963,34 TL olarak ve sunulan uzman mütalaasında bu tutarın 458.200,00 TL olarak hesap edildiğini, bu şekilde hiçbiri birbiriyle tutarlı olmayan hesaplamalar üzerinden rastgele bir rapor seçilmek suretiyle hüküm kurulmasının hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, ilk derece mahkemesinin emsal dosyayı ve nefaset oranını gözetmeksizin hüküm kurmasının usul ve yasalara aykırı olduğunu, müvekkil aleyhinde icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı ...

A.Ş. Vekili ek istinaf dilekçesinde özetle; tebliğ edilen Gerekçeli Kararın 9 numaralı hükmünde; "davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı lehine A.A.Ü.T. 13/1.

Maddesi uyarınca 39.754,64-TL nispi vekalet ücreti takdirine, takdir edilen vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde belirtildiğini, reddedilen kısım için davalı taraf lehine vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılan bu cümlenin sonunda "davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde belirtilmesinin hükmün icrası aşamasında tereddüt yaratacak şekilde anlaşıldığını,

oysa dosya kapsamında yüksek miktarda kısım reddedildiği ve zaten 8 numaralı hükümle davacı lehine olan vekalet ücreti hükmü düzenlendiği için 9 numaralı hükümdeki vekalet ücretinin davalı tarafa ait olması ve hükümde "davacıdan alınarak davalıya verilmesi" şeklinde belirtilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının bu yönüyle de kaldırılmasını talep etmiştir.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Yerel Mahkemece davanın reddine karar verilen kısım bakımından davacı müvekkilin 52.506,62 TL kötü niyet tazminatı ödemesine hükmedilmiş ise de davacı müvekkilin bahse konu icra takibinde herhangi bir kötü niyetinin olmaması sebebiyle yerel mahkeme hükmünün bu kısmının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

müvekkilin elindeki somut verilere dayalı olarak hesap etmiş olduğu alacağını üstelik bakiye alacağın 726.986,00 TL olmasına rağmen icra takibini 726.000 TL üzerinden başlatarak amacının daha fazla menfaat temin etmek yerine sadece hakkı olan ve olduğunu düşündüğü alacağına ulaşmaya çalışması ve icra takibinde davalı tarafın aksine müvekkilin kötü niyet teşkil eden bir ihtiyarının bulunmaması sebebiyle kötü niyet tazminatı ödemesine mahkum edilmesinin YHGK kararı uyarınca hatalı olduğunu,

davalı tarafın ise müvekkilin aksine müvekkile borcunun bulunduğunu bilmesine rağmen kısmen dahi olmaksızın takibe külliyen itiraz emekle açıkça icra inkarında bulunmuş olması sebebiyle Yerel Mahkemece davalı tarafın icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığını, Yerel Mahkemenin hükmünün buna dair kısmının yerinde olduğunu belirterek Yerel Mahkeme kararının müvekkil lehine kaldırılmasını, davanın tümüyle kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Taraflar arasında imzalanan sözleşme, tespit dosyası, bilirkişi raporları, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamı,

GEREKÇE

HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde;Dava itirazın iptali istemine ilişkindir.Mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin önceki günlü kararı taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Dairemizin 22.10.2020 gün ve 2020/49 E. 2020/541 K. sayılı ilamıyla itirazın iptali davalarının takibe sıkı sıkı bağlı olduğu, hükme dayanak raporun hükme yeterli olmadığı,

yüklenicinin hak etmiş olduğu iş bedelinin fizik oran ile belirlenmesi gerektiği, alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle likit olmadığı açıklanmak suretiyle kaldırılmıştır.Taraflar arasında kapalı alan ve sığınak birlikte prefabrik yapı inşaatı yapımı konusunda 11.08.2014 tarihli 1.400.000,00 TL+KDV götürü bedelli sözleşme imzalanmıştır.Davacı yüklenici davalı ise iş sahibidir.

Davacı, davalı hakkında başlatmış olduğu takipte 11.08.2014 tarihli sözleşmeden kalan bakiye alacağını işlemiş faiziyle birlikte 757.351,02 TL olarak talep etmiştir. Davalı iş sahibi vekili, yüklenicinin işi yarım bıraktığı, yarım bıraktığı bir kısım eksikliklerin iş sahibi tarafından yaptırıldığı, işte ayıplı imalatların bulunduğu, yüklenicinin sözleşme hükümlerini ihlal ettiği, iş sahibinin borcu bulunmadığını belirterek borca itiraz etmiştir.

Götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hakettiği imalât bedeli, fiziki oran yöntemi ile, başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bu oranın götürü sözleşme bedeline uygulanması suretiyle saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemelerin mahsubundan sonra iş sahibinin fazla ödemesi veya yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle, yasaya uygun gerektirici nedenlere,

hükme dayanak bilirkişi kurulu raporunda hesaplamanın fiziki orana göre yapılmış olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre mahkemenin davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak kaldırma kararımızda belirtildiği gibi alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı, kötüniyetin açıkça ispatlanamamış olması nedeniyle kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması doğru olmamış ise de bu hatanın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden istinaf başvurularının kabulüyle hükmün HMK'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca düzeltilerek yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle, A-Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun ayrı ayrı KABULÜNE, Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.03.2023 gün ve 2021/360 E. 2023/187 K sayılı kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere KALDIRILMASINA;

B-DAVANIN YENİDEN ESASIYLA İLGİLİ OLARAK

1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, 4. İcra ... Esas sayılı dosyasında davalının 463.466,88-TL alacak için yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Şartları oluşmadığından icra inkar ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine,

3-Alınması gereken 31.659,42-TL karar ve ilam harcından dava açılırken davacı tarafından yatırılan 8.611,51-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 23.047,91-TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

4-Davacı tarafından yatırılan 31,40-TL başvurma harcı ile 8.611,51-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yargılama boyunca yapılan; 353,00-TL tebligat gideri, 115,90-TL müzekkere ve posta gideri, 8.300,00-TL bilirkişi ücretleri, 253,80-TL keşif harcı, 170,00-TL keşif araç ücreti ve 121,30-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı olmak üzere toplam 9.314,00-TL yargılama giderinden davanın kabul oranına göre belirlenen 5.945,91-TL'lik kısmının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına,

6-Davalı tarafından yargılama boyunca yapılan; 50,00-TL tebligat ve posta gideri ile 1.200,00-TL bilirkişi ücretleri ile İncesu Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2016/22 D.iş sayılı tespit dosyasında yatırılan 29,20-TL başvurma harcı, 48,10-TL peşin harç, 206,30-TL keşif harcı ve 1.300,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.833,60-TL yargılama giderinden davanın red oranına göre belirlenen 1.024,67-TL'lik kısmının davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına,

7-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davacı lehine A.A.Ü.T. 13/1. Maddesi uyarınca 67.885,36-TL nispi vekalet ücreti takdirine, takdir edilen vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

8-Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden davalı lehine A.A.Ü.T. 13/1. Maddesi uyarınca 39.754,64-TL nispi vekalet ücreti takdirine, takdir edilen vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

9-HMK'nun 333/1. maddesi gereğince varsa artan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştikten sonra yatıran ilgili tarafa iadesine,

C-İSTİNAF YARGILAMASI YÖNÜNDEN

1-İstinaf edenlerce yatırılan istinaf karar harçlarının karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

2-Davacı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf karar harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davalı tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4-Davacı tarafından istinaf yargılamasında yapılan 60,00-TL posta masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı tarafından istinaf yargılamasında yapılan 198,00-TL posta masrafının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

7-Kullanılmayan gider avansı var ise; 6100 Sayılı HMK' nun 333. maddesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliği'nin 59. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra İlk Derece Mahkemesi Yazı İşleri Müdürünce başvuranlara iadesine,

8-Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,