Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2019/244 K.2019/237

(İstinaf yoluna başvuran) ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) İSTİNAF KARAR TARİHİ : ... G. KARAR YAZIM TARİHİ : ... İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalının ...

Büyükşehir Belediyesinden ihale aldığını, ihale konusunun Konya ili, ... ilçesi, ... ilçesi ve ... ilçesindeki ana caddde yol ve asfalt yapım işleri olduğunu, ihale konusu işlerin yapımı için davalı şirket ile müvekkili şirketin sözleşme yaptıklarını, müvekkili şirketin ihale konusu yolların yapımında taşeron firma olduğunu, müvekkili şirketin ... ve ... ilçelerindeki işleri yaparak işin ...'ünü bitirdiğini, ... yılı ....ayında hakedişini almak istediğini, ancak davalının herhangi bir ödeme yapmadığını, müvekkili şirket yetkililerin defalarca görüşmelerine rağmen ödeme alamadıklarını,

bunun üzerine müvekkilinin ihtarname keşide ederek davalıya gönderdiğini, davalının ihtarnameye cevap vermediğini, telefon görüşmeleri ve ihtarnameden bir sonuç alamayan müvekkilinin son çare olarak Konya ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ederek takibi durdurduğunu, dava sonunda alacaklarının semeresiz kalmaması için davalının iş makinelerine ve araçlarına tedbir konulmasını, borca yapılan itirazın iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin adresinin ... ilinde olduğunu öncelikli yetki itirazlarının olduğunu, müvekkili şirketin almış olduğu işleri alt yüklenici olan ... San. Tic. A.Ş.'ye verdiğini, yapılan işlerin alt yüklenici şirket tarafından yapıldığını, davacı şirketle yapılan sözleşmenin daha evvel imzalandığını, ancak bu sözleşmenin askıda kaldığını, davacının noter kanalıyla çekmiş olduğu ihtarnameye ...

2. Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verilerek davacının haksız talebinin reddedildiğini, davacı şirketin bu işlerde herhangi bir çalışmasının olmadığını, davacı şirketin yapmış olduğu icra takibine konu faturanın müvekkiline ibraz edilmediğini, bu faturanın müvekkili şirketin kayıtlarında olmadığını bu nedenle davanın reddi ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Mahkememizce toplanan deliller, dinlenen tanık beyanları ve özellikle davalının eski çalışanı olan tanıklar ... ve ...'ın beyanlarından davacının davalı şirketin taşeronu olarak sözleşme kapsamında ... ve ...

İlçelerinde asfalt altı plant, miks, temel sarma ve sıkıştırma işlerini yaptıkları kanaatine varıldığından ... tarihli bilirkişi heyet raporu da nazara alınmak suretiyle davacının davasının kabulune, ancak alacak likit olmayıp, alacağın varlığının tespiti yargılama ve rapor alınmasını zorunlu kıldığından davacı tarafın şartları bulunmayan tazminat talebinin reddine dair gerekçeyle; davacının davasının kabulü ile. Davalı borçlunun Konya ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazınınz ...-TL üzerinden iptali ile, takibin bu miktar üzerinden devamına, davacı vekilinin şartları bulunmayan tazminat talebinin reddine..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tehir-i icra talepli istinaf başvuru dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketin ... Büyükşehir Belediye Başkanlığından ... nolu ihale kayıt numarasıyla ... Ana Cadde Tanzini, ... nolu ihale kayıt numarasıyla da ... Ana Cadde Tanzimi işini aldığını, müvekkili şirketin devlet idaresinden aldığı bu işleri, alt yüklenici ... San. İnş.

AŞ'ye verildiğini, bu işin alt yükleniciye verilmeden önce davacı ile ekle bulunan sözleşmenin imzalandığının doğru olduğunu, ancak bu sözleşmenin askıda kaldığını, müvekkili şirketin sözleşmede yazan hiç bir edimi davacıya gördürmediğini, müvekkili şirketin resmi ve tek alt yüklenicisinin ... San. İnş. AŞ olduğunu, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığından gelen cevabi yazıların bunu doğruladığını, dava konusu işlerin müvekkili şirket ve alt yüklenici ... San. İnş.

AŞ tarafından görüldüğünü, davacı tarafın ... 9. Noterliğinin ... nolu ihtarnameyi müvekkili şirkete çektiğini, ihtarnamenin 2.maddesinde işin müvekkili şirket tarafından alt yüklenici ... San. İnş. AŞ'ye verildiğinin kabul edildiğini, bu ihtarnameye müvekkili şirketin ...

2. Noterliğinin ... nolu yevmiyesi ile cevap verdiğini, davacının talebi reddettiğini, davacı şirketin bu işte herhangi bir çalışmasının olmadığını, buna ilişkin herhangi bir vergi ya da sigorta kaydının açılmadığını, davacı şirketin Konya ...

İcra Müdürlüğünün ... esası üzerinden ...TL'lik icra takibi başlattığını, bu icra takibine itiraz edildiğini, bu icra takibine konu faturanın müvekkiline ibraz ya da tebliğ edilmediğini, faturanın şirket kayıtlarına ve defterlerine işlenmediğini, aralarında hukuki ya da ticari ilişki oluşmadığını, davacı şirketin müvekkili şirketin borçluluğunu Ticaret ve Borçlar Hukukunun öngördüğü şekilde ve öngördüğü yazılı belgeler ile ispatla mükellef olduğunu, dava dosyasına şuana kadar böyle bir belge sunulmadığını, davacı şirkete hiç bir borçlarının olmadığını, mahkemenin yaptırdığı ticari defter incelemesinde haklılıklarının ortaya çıktığını,

aralarında hukuki ve ticari bir bağın oluşmadığını, davacının cevap dilekçesindeki hiç bir belgenin müvekkili şirketi bağlamadığını, müvekkili şirket ile bu belgelerin bir ilişkinin bulunmadığını, bir bir belgede şirketin isminin geçmediğini, tüm dosyanın bilgi, belge, tanık beyanı ve tüm deliller ile bu husus anlaşılıyor iken ... tarihli heyetçe düzenlenen bilirkişi raporunun aleyhlerine düzenlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, rapora yönelik gerekli itirazları ettiklerini, ancak mahkemece talepleri karşılanmaksızın aleyhlerine hüküm kurulduğunu, istinaf incelemesi yapılarak,

karar kesinleşinceye kadar lehlerine tehir-i icra kararı verilmesini, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını, müvekkili aleyhine başlatılacak-başlatılan icra takibine yönelik tehir-i icra kararı verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf ve cevap dilekçesinde özetle; Yerel mahkeme kararının icra inkar tazminatı dışında usul ve yasaya uygun olduğunu, davalı tarafın istinaf dilekçesinde aleyhlerine ileri sürdükleri hususları kabul etmediklerini, belirtilen nedenlerle ve resen nazara alınacak hususlar ile yerel mahkeme kararına %... icra inkar tazminatı eklenerek, düzeltilerek onanması ile davanın kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir. Dairemizce, ... tarihli ara karar ile davalı tarafın tehiri icra talebinin reddine karar verilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Davacı alt yüklenici ile davalı asıl yüklenici şirket arasında bila tarihli imzalanan eser sözleşmesi uyarınca davacı alt yüklenicinin; davalı asıl yüklenicinin ... Büyükşehir Belediyesi'nden aldığı ihaleyle üstlendiği ..., ... ve ... ilçeleri bünyesinde yer alan asfalt plentinde üretimi, finişerle PMT serimi, asfalt serimi işlerini yüklendiği, iş bedelinin; asfalt üretim ve serimi için ...-TL + KDV, finişerle PMT serimi için ...-TL + KDV olarak kararlaştırıldığı görülmüştür.

Davacı alt yüklenici, işin ...'ü tamamlamasına rağmen fatura edilen iş bedelinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine; borçlu asıl yüklenici tarafından yapılan itirazın iptalini talep etmiştir.

Davalı asıl yüklenici ise taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulamaya konulmadığını, askıda olduğunu, dava dışı başka bir alt yükleniciyle işin yapımı konusunda sözleşme yapıldığını savunmuştur.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklandığından uyuşmazlığın çözümünde TBK'nın 470. ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir.

Davalı taraf sözleşmenin uygulanmadığını, askıda bulunduğunu savunmuş ise de; sözleşmenin feshi konusunda herhangi bir ihtarname çekmediği ortadadır. Eser sözleşmesi ilişkisi ispatlandığına göre işin teslimi maddi olaya ilişkin olduğundan her türlü delil ile ispat edilebilir. Davacı taraf, tanık beyanları ve özellikle yapılan işin miktarı konusundaki tutanaklar ile faturaya konu işin yapıldığını, bilirkişi raporuyla da fatura edilen bedelin sözleşme ile uyumlu olduğunu ispat etmiştir. Bu nedenle davalı tarafın istinaf talebi yerinde görülmemiştir.

Davacı vekili lehlerine icra inkar tazminatı hükmedilmesini talep etmiş ise de; davaya konu uyuşmazlık faturaya dayalı olmakla uyuşmazlığın çözümü için yargılama yapılması ve delil toplanması zorunlu olduğundan alacak likit kabul edilemez. İlk derece mahkemesinin icra inkar tazminatı talebinin reddi kararı yerinde olduğundan davacı tarafın istinaf talebinin reddi gerekir.

Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf başvurusunun ve davacı vekilinin katılma yoluyla istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.