Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi E.2020/996 K.2020/943

Av. ... -

DAVALI : ... - ... VEKİLİ : Av. ... (İstinaf yoluna başvuran)

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARAR TARİHİ : 23/12/2020

G. KARAR YAZIM TARİHİ : 11/01/2021

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin elektrik malzemesi alım satım işleri ile uğraştığını, davalının da mütahitlik yaptığını, taraflar arasında davalının inşaatına elektrik tesisatı kurulumu, malzemelerin temini ve işçilik işi için anlaşma yapıldığını, yapılan iş karşılığı müvekkili tarafında kesilen iki adet faturanın davalı tarafından ödenmediğini, faturaların tahsili için Konya ..

İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalının itirazının haksız, kötüniyetli ve takibi sürüncemede bırakmaya yönelik olduğunu, ticari defterlerin incelenmesinde de müvekkilinin alacaklı olduğunun tespit edilebileceğini beyanla itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, vekalet ücretinin ve yargılama giderlerinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; davaya konu icra takibinden müvekkilinin iş yerine hacze gelinmesi ile öğrendiğini, Konya .. İcra Hukuk Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası ile icra takibinin durdurulması kararı alındığını, icraya konu alacağa ilişkin müvekkilinin davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, takibe konu faturanın müvekkili tarafından hakediş usulüne göre kambiyo senedi ve çek marifetiyle ödendiğini, buna ilişkin çek ve senet suretlerinin sunulduğunu, ticari defterlerin incelenmesinde de bu durumun ortaya çıkacağını beyanla haksız ve hukuki mesnetten yoksun açılan davanın reddini, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; "...Yargılama sırasında dava taraflarının ve ayrıca ...'nın ticari defter ve kayıtları üzerinde mali bilirkişiye inceleme yaptırılmış olup, bilirkişi tarafından dosyaya sunulmuş olan, toplanan delillere, tarafların iddia ve savunmalarına uygun düşen ve bu sebeple mahkememizce de benimsenen 30.10.2018 tarihli kök rapora ve 17.02.2020 tarihli ek rapora göre takip konusu faturaların davacının defterlerinde kayıtlı olduğu, kayıtların birbirini doğruladığı ve davacı kayıtlarında davalının 47.200,00 TL borç bakiyesinin göründüğü,

ayrıca davacı ile ... işletmesi arasındaki alışverişten kaynaklı olarak bir hesap kartının bulunduğu, bu hesapta 2015 yılında 50.000-TL borç bakiyesinin olduğu, ancak 2016 yılında yargılama sırasında dile getirilen 50.000-TL'lik çekin tahsil edilmesiyle borcun sıfırlandığı, davalının ticari defterler kayıtlarına göre ise davacının alacaklarının takip edildiği hesaba 50.000,00-TL'nin nakit ödeme olarak girdiği tespitlerine yer verilmiştir.

Buradan anlaşıldığı üzere davalının ödeme savunmasında geçen çekte davalı şirketin davacı yararına yaptığı bir ciro bulunmayıp, çekte cirosu bulunan davalı yetkilisi ...'nın ise kendi şahsi işletmesi ile davacı arasında ayrı bir hesabı bulunmaktadır. Bu itibarla ispat yükü kendisinde olan davalı şirket ödeme iddiasını kanıtlayamadığından icra dosyasına yaptığı itirazın iptali gerekmiştir.

İtirazın iptali davası; alacaklının, icra takibine karşı borçlunun yaptığı itirazın iptali ile İİK’nın 66. maddesine göre itiraz üzerine duran takibin devamını sağlamayı amaçladığı bir eda davası olup, itirazın tebliğinden itibaren bir yıllık süresinde açılan davada borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması hâlinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkâr tazminatına da hükmedilebilir (Kuru, B: İcra ve İflas Hukuku, 2006, s.219,223). Takip konusu alacağın faturaya dayanması karşısında alacak belirlenebilir (likit) olup davacı yararına icra inkar tazminatına karar verilmesi de gerektiğine dair gerekçeyle;

DAVANIN KABULÜ ile;

1-Konya ..İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan İTİRAZIN İPTALİNE,

2-Dava konusu takip dosyasında takip çıkışı olan 52.968,26TL üzerinden hesaplanacak %20 oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,.." şeklinde karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tehiri icra talepli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; icra dosyasında alacaklı görünen iş bu davanın davacısının müvekkili şirketten hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını, takibe dayanak faturaların müvekkili şirket tarafından hakediş usulüne göre kambiyo senedi ve çek marifetiyle ödendiğini, ödeme aracı olan çek ve senet suretlerinin dava dosyasına sunulduğunu, mahkemece davanın kabulüne yönelik kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, ....’nin davacı tarafa hiçbir borcunun bulunmadığını, ... adlı işletmenin 2015 yılından bu yana ticari bir niteliği bulunmayıp, terkin edildiğini,

öte yandan bilirkişi raporunda davacının 47.200,00-TL alacaklı göründüğü iddia edilmiş ise de mahkemeye ibraz ettikleri çekin, davacı şirketin muavin defterinde yer almadığı bilgisine aynı raporda yer verildiğini, ticari defterlerini usulüne uygun tutmayan davacı tarafın, kendi defterlerine dayanma hakkının bulunmadığını, ... kayıtlarına göre davacının alacağının bulunmadığını, mahkemenin davacının defterlerine itibar ederek hüküm kurmasının isabetsiz olduğunu, kabul etmemekle birlikte müvekkili şirketin borcu bulunsa bile,

Yargıtay kararlarında da birden fazla cari hesabı bulunan borçlunun ifada bulunurken ödediği miktarı, dilediği cari hesaba mahsup etme yetkisine sahip olduğunu, ödeme zamanında alacaklının derhal aldığı tahsilatı hangi cariye kabul ettiğini derhal bildirmedikçe borçlunun ödemeyi istediği cari hesaba mahsup edeceğini, ...’nın davacıya bir borcunun bulunmadığını, davacının bu yönde bir ihtarı veya ihtirazi kaydı bulunmadığını, ...’nın borcu olduğu kabul edilse bile kabul etmemekle birlikte çek ile yaptığı ödemeyi de sahibi olduğu .... adına yaptığını ve bu yetkinin münhasıran borçluya ait olduğunu,

ödeme aracı olan çeklerde davalı müvekkili şirketin cirosunun bulunmadığının isabetli olmadığını, ...'nin tek ortağı ve yetkilisi olduğunu, davalı tarafla uzun süre devam eden ticari ilişkisi gereği çeki ciro etmeden vermesinin suiistimal edildiğini, davacının bu çeki .... hesabına mahsup etmesinin mümkün olmadığını, dava dışı ...'nın davacı tarafa bir borcunun bulunmadığını, ... isimli işletmenin 2015 yılından bu yana faaliyette olmadığını, TBK'nın 101. maddesi "Birden çok borcu bulunan borçlu,

ödeme gününde bu borçlardan hangisini ödemek istediğini alacaklıya bildirebilir." diyerek bu yetkinin müvekkili davalıya ait olduğunu hüküm altına aldığını, aynı kanunun 102. maddesine göre "Kanunen geçerli bir açıklama yapılmadığı veya makbuzda bir açıklık bulunmadığı durumda ödeme, muaccel borç için yapılmış sayılır. Birden çok borç muaccel ise ödemenin, borçluya karşı ilk olarak takip edilen borç için yapılmış olduğu kabul edilir.

Takip yapılmamış ise ödeme, vadesi ilk önce gelmiş olan borç için yapılmış olur." şeklide belirtildiğini, ... işletmesinin davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını, bilirkişi raporuna göre; “... firmasının 2015 yılı sonunda bakiyesinin, bulunmadığı” tespit edildiğini, takibe konu ... seri nolu fatura düzenleme tarihi 05/10/2016 takibe konu diğer .... seri nolu faturanın ise düzenleme tarihinin 06/10/2016 olduğunu, tespite göre 2015 yılı sonunda ... firmasının hiçbir alacağı ve borcunun bulunmadığını ... isimli işletmenin mevcut olmadığını, müvekkili şirketin 01.07.2016 keşide tarihli çek ile takibe konu borcunu ödediğini,

çek ile yapılan ödemenin ....’nin borcuna değil de ...’nın şahsi borcuna mahsup edildiği iddiasının hukuku yanıltmaya yönelik olduğunu, ...'nin ise borcunun kıymetli evrakla ödendiğini, .... tarafından ciro edilerek davacıya tevdi edilen çekin .... nam ve hesabına ifa amacıyla verildiğini, sadece .... adıyla ciro edip şirket kaşesini basmamış olmasının alacaklıya bir hak tanımadığı gibi hangi borca mahsup edeceğini borçlunun belirlediğini, ... adlı gerçek kişi tacirin bir borcu bulunmadığını, 2015 yılında terkin edilen işletmenin 2018 yılında davacıya borçlu bulunamayacağını,

yapılan ticaretin münhasıran ...'nin yapımını üstlendiği bir inşaatın, elektrik tesisatını yapan davacının alacağına dayandığını, ...'nın cirolu çekin ise bu tesisat işine mahsuben verildiği hususunda duraksamanın olmadığını, ...'nin tek ortağı ve yöneticisi olduğunu, bilirkişinin raporun sonuç bölümünde “davacı firmanın, davalı firmadan 47.200,00 TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.” şeklindeki beyanını kabul etmediklerini, bilirkişinin 2015 yılı itibariyle ...’nın borcu olmadığını tespit ettiğini, bilirkişi raporunun tespitler kısmının c bendinin açıkça çelişkili olduğunu,

mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kabul etmemekle birlikte, bakiyenin hatalı olarak 47.200,00-TL olarak hesaplandığını, mahkemenin 50.000,00-TL üzerinden hüküm kurduğunu, kötü niyetli davacının sübut bulmayan davasının reddinin gerektiğini, şirkete ait kaşe basılmadı diye mağdur olan müvekkiline ayrıca icra inkar tazminatı yükletilmesinin dayanaktan yoksun olduğunu, alacağın likit olmayıp muhakeme gerektirdiğini, bu nedenle alacağın likit olduğundan bahisle tazminata hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesi tarafından beyanlarının dikkate alınmadığını ve eksik inceleme neticesinde hatalı hüküm kurulduğunu,

bu nedenlerle öncelikle müvekkili davalı şirketin hak kaybına uğramaması ve cebr-i icraya maruz kalmaması maksadıyla icranın geri bırakılmasını ve mahkeme kararının kaldırılması ile davanın reddine, haksız ve kötü niyetli davacı aleyhine %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı taraf istinaf talebine cevap vermemiştir. Dairemizce, davalı vekilinin tehiri icra talebi 17/12/2020 tarihli ara kararla reddedilmiştir.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE

Davacı vekili, taraflar arasında davalının inşaatına elektrik tesisatı kurulumu, malzemelerin temini ve işçilik işi için anlaşma yapıldığını, 05/10/2016 ve 06/10/2016 tarihli iki adet fatura düzenlendiğini, davalı tarafından iş bedelinin ödenmediğini, iki adet faturaya ilişkin başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptalini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesi ilişkisine dayalı iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde TBK'nın 470. ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Eser sözleşmelerinde kural olarak yapılan işin miktar ve değerinin ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğinin ispat yükü ise iş sahibindedir.

İlk derece mahkemesince toplanan deliller ve dosya kapsamından taraflar arasında eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğuna, işin yapıldığına ve iş bedelinin miktarına ilişkin uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı fatura bedellerinin çek ile ödendiğini savunmuş, davacı ise ilgili çekin davalı temsilcisine ait başka bir şirketin borcu için verildiğini ileri sürmüştür. Eser sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıkta iş bedelinin ödendiğinin ispat yükü davalı iş sahibindedir.

Davalı iş sahibi çek vasıtasıyla ödeme yaptığını savunmuş ise de, çek bedeli davaya konu faturalarla örtüşmemektedir. İcra takibine konu iki adet faturanın toplam bedeli 47.200,00-TL iken çek bedeli 50.000-TL' dir. Yine söz konusu çek 01/07/2016 tarihinde tahsil edilmesine rağmen davaya konu faturalar 05/10/2016 ve 06/10/2016 tarihlidir. Davalı bu ödemenin sonraki tarihli faturalara istinaden yapıldığını ve avans mahiyetinde olduğunu kanıtlamalıdır.

Ayrıca çeklerin davalı şirket adı kullanılarak değil, şirket yetkilisi ... ismi kullanılarak keşide edildiği görülmektedir. Davacı, şirket temsilcisinin sahibi olduğu başka şirketten alacağına dair faturalar da ibraz ettiğine göre davalının icra takibine konu faturalara ilişkin iş bedelini ödediğini ispat edemediği kabul edilmelidir.

Ne var ki, davalı şirket adına usulsüz tebligat yapıldığı açık olduğundan süresinde verildiği kabul edilen cevap dilekçesinde; davalı vekili yemin deliline dayanmış olduğundan davalının savunmasına yönelik iddiasını ispat etmesi açısından yemin delili hatırlatılıp sonucuna göre işlem yapılarak karar verilmesi gerekirken yemin delili hatırlatılmadan hüküm kurulması yerinde olmamıştır.

Kabule göre de, icra takibinden önce davalının temerrüde düşürüldüğüne dair beyan ve delil bulunmamasına rağmen işlemiş faize yönelik itirazın da iptaline karar verilmesi isabetli olmamıştır. Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kararın kaldırılmasına ve sair nedenler incelenmeksizin davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.